Thảo luận về các bước so sánh luật và ví dụ minh họa | Môn Luật so sánh - Trường Đại học Luật Hà Nội

lOMoAR cPSD| 61630936
1. Mô tả các bước thực hiện một công trình so sánh luật thông qua một ví dụ minh hoạ.
(1) Xây dựng giả thuyết hoặc ý tưởng nghiên cứu
Giả thuyết hoặc ý tưởng xuất phát từ nhiệm vụ được phân công, công việc của nhà
nghiên cứu hoặc sự bất bình trước giải pháp của mình về một vấn đề xã hội nên đi tìm
hiểu cách giải quyết vấn đề tương tự ở HTPL nước khác, hoặc từ niềm say mê nghiên
cứu so sánh pháp luật của các nước khác nhau của các luật gia, hoặc có thông tin nào
đó của pháp luật nước ngoài mà luật gia muốn tìm hiểu để so sánh với pháp luật nước
mình, muốn tăng thêm hiểu biết của bản thân.
Giả thuyết nghiên cứu so sánh phải đảm bảo tính chức năng. Việc so sánh luật ở đây là
so sánh các giải pháp pháp luật, vì vậy giả thuyết nghiên cứu phải gắn với quan hệ xã
hội mà quy phạm pháp luật đó điều chỉnh. Hai là, không nên đưa vào trong giả thuyết
nghiên cứu đó bất kỳ khái niệm pháp lý nào của HTPL của nước nào. Vì các HTPL khác
nhau, có thể khái niệm pháp lý khác nhau, thậm chí có nước không hề có khái niệm. Ví
dụ Tòa án hiến pháp việt nam không hề có.
(2) Lựa chọn HTPL để so sánh
Việc so sánh càng nhiều HTPL càng có ý nghĩa, tuy nhiên tùy thuộc vào hoàn cảnh, điều
kiện khác nhau để chọn HTPL phù hợp nhất để so sánh mang lại kết quả cao nhất. Việc
chọn những HTPL nào để nghiên cứu phù thuộc vào mục đích nghiên cứu, khả năng có
được nguồn thông tin nước ngoài và cấp độ so sánh
Nếu mục đích cải tổ pháp luật thì các luật gia thường tìm đến những HTPL có sự tương
đồng về kinh tế, văn hóa, chính trị, xã hội, lịch sử để so sánh giúp học hỏi kinh nghiệm
pháp luật. Nếu mục đích là để hài hóa hóa và nhất thể hóa pháp luật thì yếu tố chính trị
lại đóng vai trò quan trọng trong lựa chọn HTPL để so sánh. Nếu mục đích so sánh là
nhằm thỏa mãn nhu cầu thông tin và hiểu biết thì lựa chọn bất kỳ HTPL nào họ muốn.
Nếu mục đích hỗ trợ cho thực hiện và áp dụng pháp luật hoặc tư vấn pháp luật thì nhà
nghiên cứu cân nhắc để lựa chọn HTPL có liên quan đến vấn đề giải quyết.
Khả năng tiếp cận nguồn thông tin của các HTPL cũng là đòi hỏi nhà nghiên cứu cân
nhắc khi chọn HTPL. Trong điều kiện mạng thông tin toàn cầu thì việc tiếp cận thông
tin pháp luật nước ngoài là không quá khó khăn nhưng có rào cản ngôn ngữ khá lớn.
Cấp độ so sánh là yếu tố quan trọng. Nếu so sánh vĩ mô, nhà nghiên cứu thường chọn
HTPL gốc của dòng họ pháp luật hay truyền thống pháp luật (vì các HTPL này đã phát
triển ổn định, các HTPL khác thường bắt chước theo). Nếu so sánh ở cấp độ vi mô, lựa
chọn HTPL nào phụ thuộc vào vấn đề nghiên cứu. Thông thường nhà nghiên cứu thường
chọn HTPL mà lĩnh vực pháp luật đang cần nghiên cứu được đánh giá là điển hình. Ví
dụ Zweiget và Kotz viết “Một số vấn đề thuộc luật tư, đặc biệt là pháp luật về hợp đồng,
bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng và tài sản là những vấn đề có tính chất “cổ điển”. lOMoAR cPSD| 61630936
Đối với những vấn đề đó, thường sẽ rất có ý nghĩa để nghiên cứu pháp luật Anh, pháp
luật Mỹ thuộc dòng họ Anglo-Saxon, pháp luật Pháp và Italia, ở dòng họ Giecmanh là
pháp luật Đức và pháp luật Thụy sĩ.”
(3) Thu thập tài liệu tham khảo.
Đây là khâu quan trọng nhất vì: chọn đúng, đủ tài liệu tham khảo thì mới cho ra kết quả
nghiên cứu chính xác. Nếu thu thập được quá ít tài liệu tham khảo thì việc đánh giá tổng
kết về hệ thống pháp luật đó phiến diện. Việc thu thập tài liệu tham khảo nên lấy ở
những nguồn chính thống và có tính cập nhật.
(4) Xây dựng hệ thống các tiêu chí so sánh (bao gồm cả khái niệm do thuật ngữ được
hiểu khác nhau ở các HTPL khác nhau).
Không được sử dụng các khái niệm không đồng nhất giữa các HTPL cũng như các khái
niệm riêng biệt của 1 HTPL nào đó làm tiêu chí so sánh. Mặt khác, do có một số HTPL
có thể không sử dụng giải pháp pháp luật để giải quyết vấn đề đã được xác định, vì vậy
các tiêu chí phải bao gồm cả những tiêu chí gắn với giải pháp có tính chất pháp lý và
những tiêu chí gắn với giải pháp mang tính xã hội.
(5) Viết báo cáo về đối tượng cần so sánh
Việc mô tả các HTPL được lựa chọn để so sánh có ý nghĩa quan trọng trong xác định
những điểm tương đồng và khác biệt giữa các đối tượng so sánh. Nhiệm vụ đó đòi hỏi
người nghiên cứu phải khám phá và mô tả sự tương đồng và khác biệt trên cơ sở các dữ
liệu đã thu thập được trong các bản mô tả về các HTPL.
Yêu cầu của việc mô tả HTPL là tính đầy đủ thông tin về từng HTPL, tính toàn diện và
tính khách quan. Để đảm bảo tính toàn diện, nhà nghiên cứu cần tìm kiếm tất cả các quy
định về các HTPL được sử dụng. Tuy nhiên việc này khó vì việc giải quyết cùng một
vấn đề nhưng ở các HTPL khác nhau họ có thể giải quyết không cùng chế định pháp
luật, không cùng thuật ngữ, khái niệm, khác nhau cả về nguồn gốc lịch sử, hoặc có quốc
gia giải quyết bằng quy phạm xã hội. Hệ thống nguồn luật, các loại văn bản và hình
thức là khác nhau. Để đảm bảo tính khách quan, khi mô tả các HTPL không được đưa
ra bất kỳ bình luận hay nhận xét nào của cá nhân mình, phản ánh trung thực như nó tồn
tại. Lưu ý các thuật ngữ, kiểu khái niệm, nguồn luật trong HTPL nào phải được sử dụng
như trong bối cảnh kinh tế - xã hội, chính trị của nó. Khi mô tả, các nhà nghiên cứu có
thể trình bày các quy phạm, các khái niệm và các chế định pháp luật của HTPL đó, thậm
chí những vấn đề kinh tế-xã hội gắn với các quy phạm cũng có thể được trình bày
(6) Đánh giá có phê phán kết quả so sánh tìm được.
Người nghiên cứu phải giải thích nguồn gốc những tương đồng và khác biệt đã tìm ra.
Việc giải thích những nội dung nào phụ thuộc vào giả thiết nghiên cứu. Cơ sở để giải
thích những G&K là những yếu tố chính trị, kinh tế, văn hóa, lịch sử và địa lý, nhân
chủng, yếu tố ngẫu nhiên và hoàn cảnh của mỗi HTPL,… lOMoAR cPSD| 61630936
Sau khi giải thích những tương đồng và khác biệt giữa các, người nghiên cứu cần phân
tích và đánh giá những ưu điểm, hạn chế của các HTPL hoặc các giải pháp của các
HTPL đã được so sánh. Cuối cùng, nếu mục đích nghiên cứu so sánh là cải tổ pháp luật,
người nghiên cứu cần xây dựng giải pháp pháp lý mà họ cho rằng tối ưu nhất hoặc lựa
chọn giải pháp của HTPL nào đó để cấy ghép vào HTPL của mình.
2. Chứng minh rằng luật so sánh không chỉ có ý nghĩa đối với
hoạt động xây dựng và áp dụng pháp luật quốc gia mà còn được khai
thác mạnh trong xây dựng và áp dụng luật quốc tế.
3. So sánh vị trí của Luật so sánh ở các nước TBCN và các nước XHCN trước đây.
- LSS ở các nước TBCN được khai thác mạnh mẽ trên cả 2 lĩnh vực so sánh
lập pháp và nghiên cứu khoa học pháp lí
+ ở các nước này LSS rất được coi trọng. trong lĩnh vực so sánh lập
pháp: ở châu âu cuối thế kỉ 18, trong công cuộc đại pháp điển hoá,
điển hình là bộ luật dân sự đức năm 1896 được hoàn thành dựa trên
kết quả của việc so sánh luật đầu tư của các nước và vùng lãnh thổ
như luật giéc manh, luật prusia, bộ luật dân sự pháp, luật áo, thuỵ
sĩ; luật về các phương tiện đàm phán của đức năm 1858 và bộ luật
thương mại chung 1861, các nhà luật gia đức đã so sánh luật của
các vùng khác nhau của đức cùng với bộ luật tmai pháp, hà lan và
các nước châu âu, người thuỵ sĩ soạn thảo và ban hành luật dân sự
và bộ luật nghĩa vụ sau khi luật dân sự pháp, đức ra đời - được rất
nhiều nước nghiên cứu học hỏi lOMoAR cPSD| 61630936
+ trong lĩnh vực nghiên cứu khoa học pháp lí, luật so sánh không được
khai thác mạnh như ở lĩnh vực lập pháp. trước đây, nó chỉ được coi
như một phương pháp trong lĩnh vực nghiên cứu pháp lí. có thể kể
đến một vài công trình nghiên cứu của các nhà luật gia trong lĩnh
vực này như: ở anh “bình luận về pháp luật luật thuộc địa và pháp
luật nước ngoài” được xuất bản năm 1938, “luật thương mại trên
thế giới” ở mỹ, …. và từ đó trong suốt thế kỉ XX, rất nhiều viện
luật so sánh đã được thành lập như: việc so sánh ở đại học lynos ở
pháp (1920), học viện quốc tế về luật so sánh tại lahaye (1924),
viện so sánh luật ở đại học paris (1931),...
- LSS ở các nước XHCN trước đây chưa được coi trọng
+ sở dĩ LSS trong thời gian trước đây ở các nước XHCN chưa được coi trọng
vì pháp luật ở các nước xã hội chủ nghĩa chịu ảnh hưởng chung, khá phổ
biến và sâu sắc các quan điểm mác lê nin về nhà nước và pháp luật của hệ
thống pháp luật xô viết. mà theo như đã biết thì những 50 năm của thế kỉ
20, nước nga xô viết nằm trong sự bủa vây của thế giới tư bản, sự giao
lưu về kinh tế, chính trị bị hạn chế do chính sách cấm vận của thế giới tư
bản. việc so sánh pháp luật để phục vụ cho việc lập pháp cũng được các
nước xhcn khai thác nhưng không triệt để, không rộng rãi như các nước
TBCN. một số nước như việt nam, trung quốc,... dùng việc nghiên cứu
pháp luật của liên xô cũ để xây dựng pháp luật nước mình. chính điều này
đã dẫn đến có nhiều sự tương đồng trong hệ thống pháp luật các nước
XHCN, khiến cho việc nghiên cứu pháp lí còn mờ nhạt, không gây được
sự tò mò trong việc tìm hiểu, làm giảm nhiệt huyết của các nhà nghiên
cứu. xét trong quan hệ với các quốc gia TBCN, trong những năm chiến
tranh lạnh do sự đối đầu và thù địch từ phía các nước tư bản và thế lực
phản động quốc tế nên việc giao lưu học hỏi tiếp cận thông tin, pháp luật tbcn còn hạn chế lOMoAR cPSD| 61630936
+ tuy nhiên, ở các nước XHCN đông âu trước đây, LSS cũng có những bước
phát triển nhất định, mà điển hình là hungary. viện sĩ viện hàn lâm khoa
học hungary, tiến sĩ gyula erosi đã công bố một công trình khoa học rất
có giá trị về LSS: luật dân sự (luật tư) so sánh (comparative civil (private
law)). sự phân tích và so sánh pháp luật XHCN và pháp luật TBCN trong
công trình này rất có ý nghĩa đối với việc phát triển LSS trên quan điểm
và cách tiếp cận Mác lênin.
4. Bình luận về ý kiến cho rằng: “Luật so sánh ra đời từ thế kỷ XIX”.
Quá trình hình thành, phát triển luật so sánh từ lúc nó ra đời cho đến nay
có thể chia làm hai giai đoạn lớn: trước thế kỉ XIX và từ thế kỉ XIX cho đến
nay. Tuy nhiên, do điều kiện lịch sử, xã hội mà sự phát triển của luật so sánh
trong hai giai đoạn này là không đồng đều. Chính điều này đã đem đến những
quan điểm khác nhau về sự ra đời của luật so sánh. Bằng việc phân tích luật so
sánh ở hai giai đoạn trên, chúng ta sẽ có cái nhìn đúng đắn về vấn đề này.
1. Luật so sánh ở giai đoạn trước thế kỉ XIX
Từ trước thế kỉ XIX, luật so sánh đã manh nha hình thành, tuy nhiên chủ
yếu là với ý nghĩa lập pháp.
Ngay từ thời kì cổ đại, nhiều nhà nước cổ đại đã viện dẫn pháp luật nước
ngoài để xây dựng hệ thống pháp luật của mình. Điển hình nhất là nhà nước Hy
Lạp và nhà nước La Mã. Ở nhà nước Hy Lạp cổ đại, một số thành bang khi xây
dựng luật lệ của mình đã chấp nhận toàn bộ hay một phần luật lệ của thành bang
khác vì vùng đó được cho là có luật lệ tốt hơn. Bên cạnh đó, một số nhà khoa
học Hy Lạp cổ đại đã áp dụng việc so sánh luật trong các tác phẩm của mình, ví
dụ: trong cuốn Laws, Plato đã so sánh luật lệ của các thành bang của Hy Lạp;
Aristotle đã so sánh luật lệ của 153 thành bang của Hy Lạp để viết cuốn “ Chính
trị”… Sau này, các luật lệ của La Mã, đặc biệt là luật lệ 12 bảng cũng được xây lOMoAR cPSD| 61630936
dựng dựa trên cơ sở tìm hiểu về luật lệ của Hy Lạp, bởi lẽ lúc này nền văn minh
Hy Lạp đã phát triển rực rỡ nên có sức ảnh hưởng mạnh mẽ đối với nền văn minh
La Mã. Ở thời kì thịnh vượng của đế chế La Mã, các luật gia La Mã không nghiên
cứu luật nước ngoài vì họ cho rằng luật La Mã là phát triển nhất.
Đến thời Trung cổ, sau khi đế chế Tây La Mã bị sụp đổ, ở Tây Âu tồn tại
song song hai loại luật là luật La Mã và luật Giécmanh, tuy vậy điều này cũng
không làm nảy sinh nhu cầu về việc so sánh luật. Đến trước thời kì Phục Hưng
đã xuất hiện những nghiên cứu khoa học dựa trên cơ sở so sánh luật, từ đó giúp
cho các học giả thời trung cổ mở rộng sự hiểu biết của mình đối với các hệ thống
pháp luật khác nhau lúc bấy giờ. Cuối thời Trung cổ, ở Châu Âu lục địa hầu như
không có công trình nghiên cứu luật so sánh nào vì luật La Mã và luật giáo hội
được cho là những luật có giá trị tuyệt đối và không có gì để nghi ngờ.
Từ thế kỉ thứ XVI, ở các quốc gia Châu Âu lục địa tồn tại nhiều loại luật
lệ khác nhau được áp dụng cho các vùng lãnh thổ khác nhau, do đó một số công
trình so sánh luật lệ trong cùng quốc gia đã xuất hiện. Trong hai thế kỉ XVII và
XVIII, luật so sánh hầu như không phát triển do các luật gia tập trung vào nghiên
cứu hệ thống pháp luật của nước mình.
Như vậy, dù chưa đạt được nhiều thành tựu nhưng luật so sánh được ghi
nhận hình thành từ trước thế kỉ XIX – giai đoạn đặt những viên gạch đầu tiên
trên con đường phát triển, tiến tới hoàn thiện khoa học luật so sánh.
2. Luật so sánh từ thế kỉ XIX cho đến nay
Từ thế kỉ XIX đến nay, luật so sánh được phát triển mạnh mẽ với hai hình
thức là luật so sánh lập pháp và luật so sánh học thuật.
Luật so sánh lập pháp là quá trình theo đó pháp luật của nước ngoài được
viện dẫn để soạn thảo các văn bản pháp luật của quốc gia. Những tài liệu cho
thấy Đức là một trong những quốc gia đầu tiên tiến hành so sánh lập pháp để xây
dựng hệ thống pháp luật của mình. Với phương pháp so sánh luật, Đức đã cho ra
đời một số bộ luật như Bộ luật thương mại chung 1861, Bộ luật dân sự 1896. lOMoAR cPSD| 61630936
Luật so sánh học thuật là việc so sánh các hệ thống pháp luật khác nhau
đơn giản nhằm nâng cao hiểu biết về pháp luật. Luật so sánh học thuật được phát
triển đầu tiên và trước hết là ở các nước Châu Âu, tuy nhiên so với so sánh lập
pháp luật so sánh học thuật phát triển muộn hơn. Bắt đầu từ cuối những năm 20
của thế kỉ XIX đã có những tín hiệu cho sự hình thành và phát triển của luật so
sánh học thuật. Đầu tiên phải nói đến là sự ra đời của cuốn “Tạp chí phân tích”
(Kritische Zeitschrift) liên quan đến luật so sánh đầu tiên trên thế giới ở Đức vào
năm 1829 và cuốn tạp chí này xuất bản được 28 số khác nhau. Ở Anh, công trình
“Bình luận về pháp luật thuộc địa và pháp luật nước ngoài” (Commantaries on
Colonial and Foreign Laws) được xuất bản năm 1938 với nội dung chứa đựng
các bình luận về pháp luật của các nước châu Âu lục địa. Đến giữa thế kỉ XIX,
luật so sánh mới được thừa nhận là ngành nghiên cứu pháp luật hay là một
phương pháp để nghiên cứu các hệ thống pháp luật, có lẽ điều này đã gây nên sự
hiểu lầm cho rằng: luật so sánh ra đời từ thế kỉ XIX.
Giai đoạn cuối thế kỉ XIX, sự phát triển của luật so sánh thể hiện qua các
thiết chế của nó như các hiệp hội, các tạp chí và các trường chuyên ngành so sánh
lập pháp được lập ra ở Pháp năm 1986 được xem là tổ chức đầu tiên về luật so
sánh và gắn liền với nó là sự ra đời Tạp chí quốc tế. Năm 1990, đại hội quốc tế
đầu tiên về luật so sánh tại Pháp đã xác định mục tiêu cơ bản của luật so sánh.
Trong thế kỉ XX, nhiều thiết chế luật so sánh được thành lập, bên cạnh đó
luật so sánh được phát triển thành các môn học ở các cấp độ khác nhau trong các
khoa luật. Đặc biệt, nhiều công trình về luật so sánh đã góp phần quan trọng vào
sự phát triển của luật so sánh trên thế giới. Nửa cuối thế kỉ XX, sự xuất hiện các
tạp chí, trung tâm về luật so sánh và đông đảo giới học thuật đã tạo ra số lượng
khổng lồ các công trình nghiên cứu về luật so sánh.
Có thể nói rằng: trên cơ sở kế thừa những gì đã đạt được từ trước thế kỉ
XIX, luật so sánh phát triển mạnh mẽ, toàn diện hơn trong giai đoạn này.
Như vậy, nhóm không đồng ý với quan điểm cho rằng: “Luật so sánh ra
đời từ thế kỉ XIX”, bởi lẽ luật so sánh đã manh nha hình thành từ trước thế kỉ lOMoAR cPSD| 61630936
XIX dù chủ yếu là để phục vụ xây dựng luật lệ, luật pháp lúc bấy giờ và từ thế
kỉ XIX cho đến nay, nó phát triển mạnh mẽ hơn, đạt được những thành tựu mang
cả ý nghĩa lập pháp và nghiên cứu khoa học thuần túy.
5. Bình luận về vị trí của Luật So sánh ở Việt Nam.
Cũng như các nước khác trên thế giới, vị trí của LSS ngày càng được nâng cao
ở Việt Nam. Điều này thể hiện qua việc LSS được khai thác một cách mạnh mẽ
ở vn trong các hoạt động lập pháp, và trong hoạt động nghiên cứu khoa học pháp lí. - hoạt động lập pháp
+ trong bối cảnh xã hội đất nước ta đang đi lên con đường xây dựng
nền kinh tế thị trường định hướng XHCN, từ sau đại hội đảng toàn
quốc lần VI, năm 1986, nước ta thực hiện chính sách mở cửa, bắt
tay với các nước. điều này đặt ra yêu cầu cần thiết đòi hỏi chúng
ta phải hoàn thiện hệ thống pháp luật để có thể chủ động hội nhập
với nền kinh tế thế giới. vn từ một nước công nghiệp lạc hậu cần
phải học hỏi rất nhiều. vì vậy có để xây dựng pháp luật đồng bộ
điều chỉnh các quan hệ trong nền kinh tế mở cửa đó, pháp luật nước
ta đã chịu ảnh hưởng sâu sắc từ pháp luật các nước TBCN
+ ban dự thảo bộ luật dân sự vn năm 1995 ngay từ đầu đã có trong tay
bộ luật dân sự liên bang nga được ban hành năm 1964 là bộ luật
được pháp điển hoá với nhiều sự kế thừa, tiếp thu các chế định
pháp luật dân sự của thời nga hoàng theo mô hình pháp luật dân sự
của bộ luật dân sự đức và cả nhiều chế định pháp luạt dân sự la mã
cổ đại. do các điều kiện thực tế việt nam hướng tới mô hình tây âu
và nhật bản - nơi có hệ thống pháp luật có chất lượng và có kinh
nghiệm về nền kinh tế thị trường cao. hệ thống pháp luật pháp được
sử dụng như nguồn chính để đối chiếu, so sánh. bộ luật dân sự 2005 lOMoAR cPSD| 61630936
được xây dựng trên cơ sở kế thừa của bộ luật dân sự năm 1995 và
sự vận dụng một cách triệt để luật so sánh
- hoạt động nghiên cứu khoa học pháp lí
+ trên phương diện luật so sánh học thuật, các nhà luật học việt nam trong
giai đoạn này đã bắt đầu quan tâm đến các nghiên cứu so sánh học thuật
thể hiện ở sự ra đời hàng loạt các tổ chức nghiên cứu, và các công trình
nghiên cứu khoa học được công bố. các viện nghiên cứu ở việt nam như
trung tâm luật so sánh và luật quốc tế của viện khoa học pháp lí thuộc bộ
tư pháp, trung tâm luật so sánh thuộc trường đại học luật hà nội, trung tâm
luật so sánh của khoa luật đại học quốc gia hà nội… một số đề tài có ý
nghĩa cơ bản đã được triển khai nghiên cứu và công bố.
+ cùng đó việc mở rộng phạm vi nghiên cứu sang cả lĩnh vực pháp luật công
và đã có nhiều công trình nghiên cứu so sánh vĩ mô giữa pháp luật của
việt nam với pháp luật liên minh châu âu, với pháp luật của hoa kì
và một số nghiên cứu so sánh vi mô về các chế định cụ thể về hiến pháp,
về tài phán hiến pháp, về pháp luật hành chính, dịch vụ hành chính công
6. Thế nào là cấy ghép pháp luật? Đưa ra quan điểm nên hay không nên
cấy ghép pháp luật trong hoạt động lập pháp hiện nay?
Cấy ghép pháp luật được hiểu là quá trình “di chuyển” của các quy tắc
pháp lý hay các chế định pháp luật (hoặc có thể là các học thuyết pháp lý) từ
nước này sang nước khác trong quá trình làm luật và cải cách pháp luật. Sự di
chuyển này thể hiện ở việc các quy tắc, chế định, học thuyết pháp lý của nước
A được nước B tiếp nhận và đưa vào hệ thống pháp luật của mình. Việc tiếp
nhận có thể thực hiện ở nhiều cấp độ: quy tắc đơn lẻ, một chế định, một nguyên
tắc pháp lý và thậm chí, cả cấu trúc pháp luật.
Hệ thống pháp luật đương đại VN được xây dựng trên cơ sở những hoạt
động cấy ghép pháp luật trong lịch sử, bắt nguồn từ Trung quốc, pháp, liên xô
và gần đây là từ đông á và các nước phương tây. giáo sư john gillespie cho rằng lOMoAR cPSD| 61630936
cấy ghép pháp luật đối với trường hợp của việt nam được hiểu là “sự dịch
chuyển của luật và cấu trúc thể chế băng qua biên giới địa chính trị và văn
hoá”. có thể thấy, cấy ghép pháp luật ở việt nam diễn ra với 2 con đường chính
là áp đặt cưỡng bức và tự nguyện tiếp nhận - đây cũng là hai con đường cấy
ghép phổ biến trên thế giới. cách thức đầu tiên gắn liền với quá trình thuộc địa
hoá của trung quốc và pháp. khi thuộc địa hoá việt nam các nước nô dịch
không chỉ kéo theo lực lượng quân đội mà còn mang theo cả nền văn hóa và hệ
thống pháp luật của họ để áp dụng tại việt nam. con đường thứ 2 của cấy ghép
pháp luật xuất hiện sau khi việt nam giành được độc lập và được thúc đẩy bởi
mục tiêu uy tín và hiệu quả kinh tế. việc tiếp thu tư duy và hệ thống pháp luật
của xô viết đáp ứng được nhu cầu của việt nam sau khi giành được độc lập, bãi
bỏ hệ thống pháp luật của pháp và tiến hành công cuộc xây dựng xã hội chủ
nghĩa. sự thể hiện rõ nét nhất là việc theo đuổi nền kinh tế tập trung bao cấp.
đối với lĩnh vực luật tư, sau năm 1986 với sự ra đời của chính sách đổi mới,
việt nam buộc phải chuyển mình nhanh chóng để hội nhập với thế giới. chấm
dứt nền kinh tế tập trung bao cấp để xây dựng nền kinh tế với nhiều thành phần lOMoAR cPSD| 61630936
được thể hiện rõ nét vào năm 1990 với việc ban hành luật doanh nghiệp tư
nhân cà luật công ty dựa trên mô hình luật thương nhân của pháp năm 1966.
sau đó các luật này được thay thế bằng các luật doanh nghiệp năm 1999,
2005,2014 với sự tiếp nhận mô hình của luật công ty đức và luật công ty anh-mỹ.
=> nên sử dụng cấy ghép pháp luật trong hoạt động lập pháp hiện nay.
khi một quốc gia có một vấn đề pháp lí cần phải giải quyết, các giải pháp có thể
áp dụng là có hạn. trong khi đó, các giải pháp hay ý tưởng này có thể đã được
thực thi ở quốc gia khác. do đó, các quốc gia có thể tham khảo kinh nghiệm lẫn
nhau để đánh giá được các tác động của giải pháp trong thực tiễn. tuy nhiên
không thể cấy ghép một cách tuỳ tiện, cấy ghép phải có mục tiêu phát triển
trong một hệ sinh thái - hệ thống pháp luật của một quốc gia chứ không đơn
thuần là việc chuyển một cơ quan từ cơ thể này sang cơ thể khác.
7. Chứng minh rằng việc phân nhóm các hệ thống pháp luật trên thế giới
chỉ mang tính tương đối.Trong các cách phân nhóm các hệ thống pháp
luật hiện nay, nhóm ủng hộ cách phân nhóm nào nhất? Vì sao?
- Việc phân nhóm các HTPL trên thế giới chỉ mang tính chất tương đối vì:
+ tuy đã phân nhóm nhưng 1 HTPL vẫn có thể là thành viên của một
hoặc nhiều hơn một nhóm HTPL ngay cả khi dựa vào cũng những
tiêu chí phân nhóm mà một hoặc một nhóm học giả sử dụng. Ví
dụ: theo cách phân nhóm của david, HTPL TQ trước đây vừa đáp
ứng các tiêu chí của một HTPL thuộc TTPL XHCN lại vừa chứa
đựng những yếu tố của nhóm các HTPL chịu ảnh hưởng bởi triết
lí đặc thù ( các HTPL Viễn đông). Là HTPL XHCN vì pháp luật
trung quốc được xây dựng dựa trên chủ nghĩa mác lê nin và chính lOMoAR cPSD| 61630936
sách của đảng cộng sản. là HTPL Viễn Đông vì trung quốc có quan
niệm truyền thống coi pháp luật là một công cụ của hành động
chuyên quyền, không phải là biểu tượng của công bằng; là nhân tố
phần nào làm cho xã hội bất ổn thay vì duy trì trật tự xã hội và
pháp luật chỉ dành cho những người man di.
+ cùng những HTPL nhưng dựa vào các tiêu chí khác nhau được sử
dụng bởi các học giả khác nhau, các HTPL đó có thể được xếp vào
cùng một nhóm hoặc được tách ra làm nhiều nhóm. VD: giáo trình trang 95
+ có một số HTPL khó có thể xếp vào nhóm nào bởi chúng la
fnhuwnxg HTPL hỗn hợp, chịu sự ảnh hưởng của nhiều hơn một
TTPL. VD: giáo trình trang 95
+ sự biến động của các sự kiện lịch sử ảnh hưởng tới thời điểm tiến
hành phân nhóm các HTPL. VD: giáo trình tr 96
+ sự giao thoa giữa các HTPL -> sự pha trộn giữa các HTPL -> phân nhóm khó hơn
=> không có cách sắp xếp nào là cố định
- đồng ý với cách phân nhóm ở tr 98,99 vì
+ Sự phổ biến rộng rãi: Hai hệ thống pháp luật này, mặc dù có sự khác biệt
lớn, nhưng đều được áp dụng ở nhiều quốc gia trên thế giới. Hệ thống
pháp luật dân sự được áp dụng chủ yếu ở các quốc gia châu Âu, trong khi
hệ thống pháp luật thông lệ được sử dụng ở các quốc gia thuộc khối Thịnh
vượng chung, bao gồm Anh, Mỹ, Canada, Úc, v.v. Vì vậy, việc phân nhóm
theo cách này giúp tạo ra sự phân biệt rõ ràng và dễ hiểu giữa hai hệ thống pháp lý chính.
+ Đặc điểm pháp lý rõ ràng: Hai hệ thống này có những đặc điểm pháp
lý nổi bật, dễ nhận diện và dễ phân tích. Pháp luật dân sự chủ yếu dựa
trên bộ luật ghi chép, hệ thống pháp luật chặt chẽ và có tính thống nhất lOMoAR cPSD| 61630936
cao, trong khi pháp luật thông lệ chủ yếu dựa trên án lệ và các quyết
định của tòa án, với sự linh hoạt và thay đổi theo từng vụ việc cụ thể.
+ Tiện lợi trong nghiên cứu và so sánh: Việc phân nhóm thành hai hệ thống
pháp luật này cung cấp một cách thức đơn giản và dễ dàng để nghiên cứu
và so sánh. Các nghiên cứu pháp lý thường bắt đầu từ việc phân biệt rõ
ràng giữa common law và civil law, vì đây là hai nhóm có sự khác biệt về
cấu trúc, phương pháp và cách thức áp dụng pháp luật.
8. Phân tích điểm tương đồng và khác biệt điển hình giữa truyền thống Civil Law và Common Law. - Tương đồng: tr 162
+ Mục tiêu chung: Cả hai hệ thống pháp luật đều nhằm mục đích duy trì trật tự xã
hội, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân và cộng đồng, đảm bảo công
lý và sự công bằng trong xã hội.
+ Pháp luật là công cụ điều chỉnh hành vi: Cả hai hệ thống đều sử dụng các quy
định pháp lý để điều chỉnh hành vi của con người, ngăn ngừa và giải quyết tranh chấp giữa các bên.
+ Nguyên tắc pháp quyền: Trong cả hai hệ thống, pháp luật đều phải được áp dụng
một cách công bằng và không phân biệt đối xử, và cả hai đều bảo vệ quyền con
người, quyền tự do cơ bản của cá nhân. lOMoAR cPSD| 61630936
+ Có cơ chế xét xử và hệ thống tòa án: Hai hệ thống đều có các tòa án, cơ quan
xét xử để giải quyết các tranh chấp, xác minh sự thật và đưa ra các quyết định
cuối cùng theo pháp luật. - Khác biệt:
1. Về nguồn gốc của luật
Trong pháp luật lục địa, các quan hệ tài sản gắn liền với những nguyên
tắc của Luật dân sự La Mã - tập hợp những quy định pháp luật làm nền tảng cho
Luật dân sự La Mã. Nói đến sự ảnh hưởng của Luật La Mã, Các Mác đã từng
nhận xét rằng pháp luật các nước Châu Âu lục địa không thể đem lại những hoàn
thiện đáng kể cho Luật La Mã cổ đại. Pháp luật Anh - Mỹ không ảnh hưởng sâu
sắc và gắn bó mật thiết với những nguyên tắc của Luật Dân sự La Mã như pháp
luật lục địa. Tuy nhiên cả hai hệ thống pháp luật này ít nhiều đều thừa hưởng sự
giàu có và tính chuẩn mực của thuật ngữ pháp lý La Mã.
Sự ảnh hưởng của các học thuyết pháp lý, với tư cách là một nguồn luật
thì ở Common law có xu hướng áp dụng nhiều hơn so với các nước theo truyền thống Civil law.
2. Về tính chất pháp điển hóa
Quan niệm tiếp cận pháp luật của hai hệ thống pháp luật này là khác nhau.
Hệ thống Civil law quan niệm luật pháp là phải từ các chế định cụ thể, còn hệ
thống Common law lại quan niệm luật pháp được hình thành từ tập quán.
Ưu điểm rõ nét của các Bộ luật trong Civil law là tính khái quát hóa, tính
ổn định cao. Pháp luật Common law dựa chủ yếu trên nguồn luật là tiền lệ pháp.
Thẩm phán vừa là người xét xử vừa là người sáng tạo ra pháp luật một cách gián
tiếp. Ưu điểm rõ nét nhất của các tập quán là tính cụ thể, linh hoạt và phù hợp
với sự phát triển của các quan hệ xã hội.
Pháp luật châu Âu lục địa chia thành công pháp (public law) và tư pháp
(private law), còn pháp luật Anh - Mỹ khó phân chia. Công pháp bao gồm các
ngành luật, các chế định pháp luật điều chỉnh các quan hệ về tổ chức và hoạt
động của cơ quan nhà nước, những quan hệ mà một bên tham gia là các cơ quan lOMoAR cPSD| 61630936
nhà nước. Còn tư pháp bao gồm các ngành luật, các chế định pháp luật điều chỉnh
các quan hệ liên quan đến các cá nhân, tổ chức khác.
3. Về thủ tục tố tụng
Hệ thống pháp luật châu Âu lục địa phát triển hình thức tố tụng thẩm vấn,
tố tụng viết, còn Hệ thống pháp luật Anh - Mỹ phát triển hình thức tố tụng tranh
tụng. Tuy nhiên cũng không hoàn toàn đúng nếu khẳng định rằng hệ thống Civil
law không hề áp dụng việc suy đoán vô tội.
Toà án ở các nước theo truyền thống Common law được coi là cơ quan
làm luật lần thứ hai, hay cơ quan sáng tạo ra án lệ. Ngược lại ở các nước theo
truyền thống Civil law, chỉ có Nghị viện mới có quyền làm luật, còn Toà án chỉ
là cơ quan áp dụng pháp luật.
Ở các nước theo truyền thống Common law đa phần các hiệp định quốc
tế không phải là một phần của luật quốc nội (hay còn gọi là luật quốc gia). Chúng
chỉ có thể được toà án áp dụng khi các hiệp định quốc tế đã được nội luật hoá bởi
cơ quan lập pháp. Các nước theo truyền thống Civil law thì khác, ví dụ như ở
Thụy Sĩ, các điều ước quốc tế được áp dụng trực tiếp như là một phần của luật
quốc nội, vì vậy các Toà án có thể trực tiếp áp dụng các điều ước quốc tế khi xét xử.
4. Về vai trò của luật sư và thẩm phán, chứng cứ
Pháp luật Anh - Mỹ do án lệ là nguồn cơ bản, đặc biệt với truyền thống
coi trọng chứng cứ nên luật sư, thẩm phán rất được coi trọng. Pháp luật châu Âu
lục địa do văn bản quy phạm pháp luật là nguồn chủ yếu, đồng thời do thông lệ
"án tại hồ sơ" - quá trình điều tra phụ thuộc phần lớn vào kết quả của cơ quan
điều tra do vậy luật sư ban đầu ít được coi trọng như các nước theo hệ thống pháp
luật Anh - Mỹ. Thẩm phán ở các nước Civil law chỉ tiến hành hoạt động xét xử
mà không được tham gia hoạt động lập pháp, họ không được tạo ra các chế định, các quy phạm pháp luật. lOMoAR cPSD| 61630936
Thẩm phán của Civil law được đào tạo theo một quy trình riêng, trước đó
họ không phải là các luật sư. Nhưng ở Common law thì khác, thẩm phán hầu hết
đều được lựa chọn từ những luật sư rất danh tiếng.
Nguyên nhân dẫn đến sự khác nhau của hai hệ thống pháp luật này có rất
nhiều, có cả nguyên nhân khách quan và chủ quan, nhưng cơ bản vẫn là do tiến
trình phát triển của cách mạng tư sản khác nhau quyết định. Cách mạng tư sản ở
các nước đã diễn ra với tính chất, mức độ triệt để là khác nhau, có nước cách
mạng chống phong kiến diễn ra triệt để, có nước không triệt để.
Nói đến hệ thống pháp luật tư sản thì hai hệ thống pháp luật trên là hai hệ
thống pháp luật lớn, tuy nhiên bên cạnh hai hệ thống pháp luật này còn có sự tồn
tại của hệ thống pháp luật các nước Hồi giáo, hệ thống pháp luật Bắc Âu …
Từ cuối thế kỷ XX, các nước theo hệ thống Civil law đã có nhiều thay
đổi. Ví dụ không còn chỉ dựa đơn thuần vào Bộ Dân luật, mà ở các nước này, các
án lệ, các văn bản dưới luật, các nghiên cứu học lý tư pháp cũng đã được xem là
những nguồn luật quan trọng. Các bộ dân luật cũng được bổ sung, sửa đổi, nhất là ở Đức. 9.
Lý giải quan điểm cho rằng TTPL XHCN chỉ là một phân nhánh của
truyền thống Civil Law. tr 169
Mặc dù có những điểm khác biệt về mục tiêu và bối cảnh phát triển, Thể chế
pháp lý XHCN vẫn có thể được coi là một phân nhánh của truyền thống Civil
Law vì các nguyên lý cơ bản trong việc xây dựng pháp luật, hệ thống hóa các
quy định pháp lý, và vai trò của cơ quan lập pháp trong việc ban hành luật là
tương đồng. Hệ thống pháp lý XHCN không hẳn là một hệ thống hoàn toàn tách
biệt mà thực chất là một sự cải biên và điều chỉnh các nguyên lý pháp lý của
Civil Law để phù hợp với các mục tiêu xã hội chủ nghĩa.
- Nguồn gốc và sự phát triển chung lOMoAR cPSD| 61630936
+ Civil Law - Truyền thống pháp lý dân sự:
○ Hệ thống pháp lý Civil Law có nguồn gốc từ pháp luật La Mã cổ đại,
đã được phát triển rộng rãi ở nhiều quốc gia châu Âu, đặc biệt là ở các
quốc gia như Pháp, Đức, Tây Ban Nha. Hệ thống này được đặc trưng
bởi các bộ luật chính thức, chi tiết và có tính tổng quát cao, do cơ quan
lập pháp (quốc hội, nghị viện) ban hành. Các quy định pháp lý được
soạn thảo và codified (hệ thống hóa) thành các bộ luật và văn bản pháp
luật lớn, từ đó hình thành một hệ thống pháp lý ổn định, chặt chẽ.
+ Thể chế pháp lý XHCN (TTPL XHCN):
○ TTPL XHCN, dù có nguồn gốc từ các lý thuyết và giá trị của chủ nghĩa
xã hội, nhưng vẫn phát triển và áp dụng dựa trên các nguyên lý cơ bản
của Civil Law, đặc biệt là sự chú trọng đến hệ thống hóa và ghi chép
các quy định pháp lý. TTPL XHCN bắt nguồn và phát triển trong các
quốc gia theo chế độ xã hội chủ nghĩa, với ảnh hưởng mạnh mẽ của chủ
nghĩa Marx-Lenin trong quá trình xây dựng pháp luật. Mặc dù nội
dung của pháp luật xã hội chủ nghĩa có sự khác biệt lớn so với pháp luật
của các quốc gia theo chế độ tư bản, nhưng phương thức tổ chức và các
nguyên lý cơ bản trong việc xây dựng và thực thi pháp luật vẫn có nhiều
điểm tương đồng với hệ thống Civil Law.
- Những điểm tương đồng giữa TTPL XHCN và Civil Law + Sự
chú trọng vào việc lập pháp và hệ thống hóa pháp luật:
○ Một trong những đặc điểm nổi bật của cả Civil Law và TTPL XHCN là
sự chú trọng vào hệ thống hóa pháp luật qua các bộ luật. Trong hệ
thống pháp luật XHCN, các bộ luật (như Bộ luật Dân sự, Bộ luật Hình
sự) cũng có cấu trúc tương tự như trong các hệ thống Civil Law của các
quốc gia phương Tây, với các quy định chi tiết và hệ thống.
○ Các bộ luật này được ban hành bởi cơ quan lập pháp, và khi có sự thay
đổi về chính trị hay xã hội, chúng sẽ được sửa đổi để phù hợp với các
yêu cầu mới. Đây là đặc điểm chung của cả Civil Law và TTPL XHCN. lOMoAR cPSD| 61630936
+ Vai trò của các cơ quan lập pháp trong việc xây dựng pháp luật:
○ Cả hai hệ thống đều coi cơ quan lập pháp là nguồn chính để xây dựng
pháp luật. Trong TTPL XHCN, các bộ luật và văn bản pháp lý được
thông qua bởi cơ quan lập pháp (quốc hội hoặc cơ quan quyền lực nhà
nước), tương tự như cách thức diễn ra trong các quốc gia có hệ thống Civil Law.
○ Các luật được ban hành trong hệ thống TTPL XHCN đều có tính tổng
quát, có mục tiêu rõ ràng là phục vụ cho công cuộc xây dựng xã hội chủ
nghĩa và bảo vệ quyền lợi của người lao động, nhưng về hình thức và
cách thức lập pháp, chúng vẫn bám sát mô hình của Civil Law.
+ Tính chi tiết và toàn diện của pháp luật:
○ Pháp luật trong hệ thống Civil Law đặc trưng bởi sự chi tiết và toàn diện
trong việc quy định các vấn đề. Tương tự, pháp luật trong TTPL XHCN
cũng có đặc điểm này, vì các quy định pháp lý trong các bộ luật đều
được trình bày một cách rõ ràng và chi tiết để các cơ quan nhà nước và
công dân dễ dàng áp dụng.
+ Chế độ xét xử theo tòa án:
○ Mặc dù hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa có thể có những đặc thù
riêng trong việc xét xử các vụ án (ví dụ như tòa án nhân dân), nhưng về
nguyên tắc, TTPL XHCN cũng duy trì hệ thống tòa án để giải quyết các
tranh chấp và xét xử các hành vi phạm tội. Quy trình xét xử, tuy có thể
khác biệt về hình thức và thủ tục, nhưng nhìn chung vẫn tương tự như
trong hệ thống Civil Law, với việc áp dụng các bộ luật để giải quyết vụ việc.
- Điểm khác: tr 170-172
10.So sánh sự phát triển của luật công và luật tư của truyền thống Civil law. tr203- 208 lOMoAR cPSD| 61630936
Trong hệ thống pháp lý Civil Law, luật được chia thành hai lĩnh vực chính là
luật công (public law) và luật tư(private law). Mặc dù cả hai lĩnh vực này đều
có sự liên quan và tương tác với nhau, chúng phát triển theo các hướng khác
nhau về nội dung, mục tiêu và cách thức áp dụng. Dưới đây là một sự so sánh
chi tiết giữa luật công và luật tưtrong truyền thống Civil Law.
I. Định nghĩa và Phạm vi
1. Luật công (Public Law):
○ Định nghĩa: Là lĩnh vực pháp lý điều chỉnh các quan hệ giữa nhà nước
và các cá nhân hoặc giữa các cơ quan nhà nước với nhau. Luật công chủ
yếu tập trung vào việc điều chỉnh quyền lực của nhà nước và bảo vệ lợi ích công cộng.
○ Phạm vi: Luật công bao gồm các lĩnh vực như:
■ Luật hiến pháp (Điều chỉnh cấu trúc của nhà nước và quyền hạn
của các cơ quan nhà nước).
■ Luật hành chính (Điều chỉnh các quan hệ giữa cơ quan nhà nước và công dân).
■ Luật hình sự (Điều chỉnh các hành vi phạm tội và hình phạt).
■ Luật quốc tế công (Điều chỉnh các quan hệ giữa các quốc gia).
○ Mục tiêu: Chủ yếu nhằm bảo vệ lợi ích công cộng và điều chỉnh quyền lực
của nhà nước trong các mối quan hệ với các cá nhân.
2. Luật tư (Private Law):
○ Định nghĩa: Là lĩnh vực pháp lý điều chỉnh các quan hệ pháp lý giữa các
cá nhân, tổ chức mà không có sự tham gia của nhà nước với tư cách là
một bên quyền lực. Luật tư chủ yếu tập trung vào quyền và nghĩa vụ của
các cá nhân trong các giao dịch dân sự.
○ Phạm vi: Luật tư bao gồm các lĩnh vực như: lOMoAR cPSD| 61630936
■ Luật dân sự (Điều chỉnh các quan hệ tài sản, nghĩa vụ hợp đồng,
quyền sở hữu, thừa kế, và các quyền cá nhân khác).
■ Luật thương mại (Điều chỉnh các quan hệ thương mại, hợp đồng
mua bán, và giao dịch kinh doanh).
■ Luật lao động (Điều chỉnh các quan hệ giữa người lao động và
người sử dụng lao động).
■ Luật gia đình (Điều chỉnh các quan hệ trong gia đình như hôn nhân,
nuôi dưỡng con cái, chia tài sản, v.v.).
○ Mục tiêu: Chủ yếu nhằm bảo vệ quyền lợi của các cá nhân và tổ chức trong
các quan hệ dân sự và thương mại.
II. Sự phát triển của Luật công và Luật tư trong truyền thống Civil Law
1. Sự phát triển của Luật công:
○ Nguồn gốc: Luật công trong hệ thống Civil Law bắt nguồn từ các quy
định của pháp luật La Mã, đặc biệt là trong các lĩnh vực hiến pháp và
hành chính. Sau đó, qua các thời kỳ lịch sử, luật công đã được phát triển
và điều chỉnh theo nhu cầu quản lý của nhà nước. ○ Tiến triển:
■ Luật hiến pháp phát triển mạnh mẽ từ các thế kỷ 18-19 khi các tư
tưởng dân chủ và quyền con người được đề cao, đặc biệt là trong
các cuộc cách mạng như Cách mạng Pháp (1789) và Cách mạng Mỹ (1776).
■ Luật hành chính được xây dựng để điều chỉnh mối quan hệ giữa
nhà nước và công dân, đặc biệt là trong các hoạt động quản lý
hành chính của các cơ quan nhà nước.
■ Luật hình sự phát triển chủ yếu trong bối cảnh các quốc gia phải
đối phó với các vấn đề tội phạm và sự gia tăng quyền lực của nhà
nước. Các bộ luật hình sự lớn như Bộ luật Hình sự Pháp (Code