Phân biệt quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp và quyền góp vốn môn Lí luận nhà nước và pháp luật | Trường đại học Mở Hà Nội

lOMoAR cPSD| 47028186
phân biệt quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp và quyền góp vốn
1 . Quyền thành lập quản lý doanh nghiệp
Tổ chức, cá nhân có quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam trừ 3 nhóm đối tượng:
1- Đối tượng làm việc tại cơ quan Nhà nước
- Cán bộ, công chức, viên chức;
- Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc
phòng trong các đơn vị thuộc Quân đội nhân dân, trừ người được cử làm đại
diện theo ủy quyền quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp;
- Sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an
nhân dân, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền quản lý phần vốn góp
của Nhà nước tại doanh nghiệp;
- Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp Nhà nước, trừ người
được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp Thứ Ba, 18/06/2019, 09:30 Tăng giảm cỡ chữ:
Phân biệt quyền thành lập và góp vốn vào doanh nghiệp
Tác giả: Hậu Nguyễn lOMoAR cPSD| 47028186
Quyền thành lập và góp vốn vào doanh nghiệp là 2 quyền khác nhau nhưng
lại dễ bị nhầm lẫn với nhau. Dưới đây là yếu tố cơ bản để phân biệt 2 nhóm quyền này.
Việc phân biệt quyền thành lập và góp vốn vào doanh nghiệp sẽ căn cứ vào chủ
thể có quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp và chủ thể có quyền góp vốn vào doanh nghiệp. Cụ thể,
1. Quyền thành lập quản lý doanh nghiệp
Tổ chức, cá nhân có quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam trừ 3 nhóm đối tượng:
1- Đối tượng làm việc tại cơ quan Nhà nước
- Cán bộ, công chức, viên chức;
- Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc
phòng trong các đơn vị thuộc Quân đội nhân dân, trừ người được cử làm đại
diện theo ủy quyền quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp;
- Sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an
nhân dân, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền quản lý phần vốn góp
của Nhà nước tại doanh nghiệp;
- Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp Nhà nước, trừ người
được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp
- Cơ quan Nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản Nhà nước để
thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình.
2- Đối tượng có năng lực hành vi dân sự hạn chế
- Người chưa thành niên;
- Người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;
- Tổ chức không có tư cách pháp nhân.
3- Đối tượng đang gánh chịu hậu quả pháp lý -
Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù,
quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc; lOMoAR cPSD| 47028186 -
Người đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm
công việc nhất định liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; -
Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng như:
+ Người giữ chức vụ quản lý của doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản mà cố ý vi
phạm quy định liên quan có thể bị cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp trong
thời hạn 03 năm (khoản 3 Điều 130 Luật Phá sản 2014) ;
+ Người có chức vụ, quyền hạn không được thành lập, tham gia quản lý, điều
hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công
ty hợp danh (khoản 2 Điều 20 Luật Phòng, chống tham nhũng 2018).
2. Quyền góp vốn vào doanh nghiệp
Quyền góp vốn được hiểu là quyền mua cổ phần của công ty cổ phần, quyền
góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn và quyền góp vốn vào công ty hợp
danh. Tổ chức, cá nhân có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào
công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh trừ 2 trường hợp sau: -
Cơ quan Nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước
góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; -
Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng
của những người đó không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong
phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước
(khoản 4 Điều 20 Luật Phòng, chống tham nhũng).
Như vậy, có thể thấy đối tượng có quyền góp vốn vào doanh nghiệp rộng hơn
các đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp.
Sở dĩ có sự phân biệt giữa 2 nhóm quyền này, bởi vì người có quyền thành lập
cũng sẽ đi đôi với có quyền quản lý.
Nếu người quản lý đó đang làm việc tại cơ quan Nhà nước thì sẽ không khách
quan trong quá trình quản lý công ty. Còn góp vốn thì mục đích sau cùng là thu
lợi nhuận không ảnh hưởng gì nhiều đến các quyết định của công ty nên đối
tượng rộng hơn để đảm bảo quyền tự do kinh doanh của công dân. Nhận xét và
đánh giá thủ tục thành lập doanh nghiệp ở Việt Nam
Có thể thấy, bên cạnh các biện pháp cải cách thủ tục hành chính trong thành lập
doanh nghiệp, các quy định pháp lý của Luật Doanh nghiệp năm 2014 (LDN
năm 2014) và Luật Đầu tư năm 2014 đã góp phần đáng kể trong việc cải thiện
môi trường đầu tư và phát huy quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp. Tuy
nhiên, thực tế hiện nay việc thành lập doanh nghiệp vẫn còn có rất nhiều bất lOMoAR cPSD| 47028186
cập. Theo Ông Trần Bửu Long, Phó Giám đốc Quỹ bảo lãnh tín dụng cho
DNVVN TP. HCM cho biết, thủ tục xét duyệt cho các đối tượng được hưởng ưu
đãi còn quá phức tạp, quá rườm rà khiến các doanh nghiệp không hào hứng
tham gia. Rất nhiều doanh nghiệp phàn nàn về các thủ tục hành chính chưa gọn
lẹ, gây phiền toái và mất thời gian của doanh nghiệp. Thời gian thực hiện các
trình tự thủ tục đầu tư còn kéo dài và quản lý tài chính khá phức tạp là một trong
những cản trở đối với việc triển khai nhanh các dự án cũng như mở rộng quy
mô của nó cho phù hợp với sự chuyển biến năng động và liên tục của thị trường và của doanh nghiệp.
Theo khảo sát của Cục Thống kê TP. HCM thực hiện trên 1.000 cơ sở sản xuất,
kinh doanh và khu vực kinh doanh phi chính thức đang là thành phần kinh
doanh lớn ở Việt Nam. Đối tượng này thiếu động cơ thành lập doanh nghiệp vì
ngại phiền phức về các vấn đề pháp lý, thủ tục thuế, thiếu am hiểu quản lý vận
hành doanh nghiệp. Trong số đó có tới 73% cơ sở sản xuất không có ý định
chuyển mô hình hoạt động lên doanh nghiệp. Ngoài ra, các khó khăn doanh
nghiệp gặp phải như thiếu vốn (chiếm đến 60%), thủ tục hành chính, cạnh tranh
kém, thiếu nhân lực, mặt bằng sản xuất, giá thành cao… dẫn đến sự bế tắc trên
con đường khởi nghiệp[3].
Về góc độ pháp lý có thể điểm qua một số bất cập, hạn chế như sau:
Thứ nhất: Hạn chế trong thủ tục đăng ký doanh nghiệp
Luật Doanh nghiệp năm 2005 và hiện tại là LDN năm 2014 đều có quy định
ngoại trừ áp dụng đối với lĩnh vực chuyên ngành. Theo Điều 3 LDN năm 2014
thì “Trường hợp luật chuyên ngành có quy định đặc thù về việc thành lập, tổ
chức quản lý, tổ chức lại, giải thể và hoạt động có liên quan của doanh nghiệp
thì áp dụng quy định của Luật đó”. Theo đó Luật Doanh nghiệp và các văn bản
hướng dẫn chỉ áp dụng đối với chủ thể kinh doanh như công ty cổ phần, công ty
TNHH, công ty hợp danh, DN tư nhân hoạt động theo LDN mà không phục vụ
đăng ký các loại hình kinh doanh khác trong các lĩnh vực đặc thù như ngân hàng
liên doanh, tổ chức kinh doanh chứng khoán, các công ty bảo hiểm...Vì thế, việc
cải thiện thủ tục thành lập doanh nghiệp, giúp nhà đầu tư giảm chi phí, thời gian
gia nhập thị trường cũng như những đột phá trong cải cách thủ tục hành chính
tại LDN năm 2014, Nghị định 78/2015/NĐ-CP của Chính phủ quy định về đăng
ký doanh nghiệp (Nghị định 78/2015/NĐ-CP) không phải DN nào cũng được
hưởng. Đối với DN chịu sự điều chỉnh bởi các văn bản pháp luật chuyên ngành
thì trình tự, thủ tục, hồ sơ thành lập DN vẫn chịu sự chi phối có tính quyết định
bởi pháp luật chuyên ngành. Doanh nghiệp trong các lĩnh vực này không cần
phải tiến hành thủ tục đăng ký doanh nghiệp tại Sở Kế hoạch và Đầu tư mà đăng
ký tại cơ quan quản lý chuyên ngành theo quy định của Luật chuyên ngành. Hệ
quả của nó là các quy định thông thoáng về thủ tục đăng ký kinh doanh tại LDN
bị vô hiệu hóa bởi pháp luật chuyên ngành. lOMoAR cPSD| 47028186
Thứ hai: Các quy định về đặt tên doanh nghiệp còn cản trở quyền tự do thành
lập doanh nghiệp của nhà đầu tư
Việc quy định về tên doanh nghiệp đã được Luật hóa tại Điều 38,39 LDN năm
2014 và Chương III Nghị định số 78/2015/NĐ-CP, cụ thể cấm đặt tên doanh
nghiệp trong các trường hợp: Đặt tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn với tên của
DN đã đăng ký quy định tại Điều 42 của LDN năm 2014; Sử dụng tên cơ quan
nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân, tên của tổ chức chính trị, tổ chức
chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức
xã hội - nghề nghiệp để làm toàn bộ hoặc một phần tên riêng của doanh nghiệp,
trừ trường hợp có sự chấp thuận của cơ quan, đơn vị hoặc tổ chức đó; Sử dụng
từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức và thuần phong
mỹ tục của dân tộc. Tuy nhiên, việc xác định cụ thể các nhân vật là danh nhân,
nhân vật trong lịch sử bị coi là phản chính nghĩa, kìm hãm sự tiến bộ, thì không
có căn cứ rõ ràng. Những quy định chung chung như trên đã gây ra nhiều lúng
túng cho nhà đầu tư lẫn cơ quan quản lý, dẫn đến sự từ chối “tùy tiện” của cơ
quan quản lý trong cấp đăng ký DN, chưa đảm bảo quyền tự do thành lập DN,
trong đó có quyền đặt tên cho doanh nghiệp của nhà đầu tư. Thứ ba: Bất cập
trong quy định về hồ sơ đăng ký doanh nghiệp
Đối với từng loại hình DN, khi đăng ký thành lập sẽ được yêu cầu chi tiết thành
phần hồ sơ, từ Điều 20 đến Điều 23 LDN năm 2014. Tại khoản 2 Điều 9 của
Nghị định 78/2015/NĐ-CP có quy định: “Cơ quan đăng ký kinh doanh không
được yêu cầu người thành lập doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp nộp thêm hồ sơ
hoặc giấy tờ khác ngoài các giấy tờ trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp theo quy
định”. Tuy nhiên vẫn còn có quy định đối với một số ngành nghề kinh doanh,
khi đăng ký thành lập DN thì cần có giấy phép cho phép thành lập trước của các
bộ chuyên ngành. Ví dụ lĩnh vực sản xuất phân bón, thuốc trừ sâu do Bộ Nông
nghiệp và Phát triển Nông thôn cấp; lĩnh vực thuốc chữa bệnh cho người do Bộ
Y tế cấp …Vậy Sở Kế hoạch Đầu tư có được quyền yêu cầu nhà đầu tư cung
cấp các giấy phép này ngoài thành phần hồ sơ đã ấn định trong LDN năm 2014
không ? Rõ ràng, nếu yêu cầu nộp thêm, Sở Kế hoạch Đầu tư đã vi phạm quy
định của khoản 2 Điều 9 Nghị định 78/2015/NĐ-CP. Song nếu không yêu cầu
thì Sở Kế hoạch Đầu tư lại vi phạm các quy định của luật chuyên ngành khác[4]?
Thứ tư: về điều kiện đầu tư kinh doanh
Các điều kiện đầu tư kinh doanh mà nhà đầu tư phải đáp ứng khi thành lập
doanh nghiệp trong các lĩnh vực chuyên ngành còn chưa rõ ràng. Theo khoản 2
Điều 9 Nghị định 118/2015/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành
một số điều của Luật Đầu tư thì điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới các
hình thức: “a) Giấy phép;
b) Giấy chứng nhận đủ điều kiện;
c) Chứng chỉ hành nghề; lOMoAR cPSD| 47028186
d) Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp;
đ) Văn bản xác nhận;
e) Các hình thức văn bản khác theo quy định của pháp luật không được quy
định tại các Điểm a, b, c, d và đ Khoản này;
g) Các điều kiện mà cá nhân, tổ chức kinh tế phải đáp ứng để thực hiện hoạt
động đầu tư kinh doanh mà không cần phải có xác nhận, chấp thuận dưới các
hình thức văn bản quy định tại các Điểm a, b, c, d, đ và e Khoản này.” Một
số điều kiện như “văn bản xác nhận”, “các hình thức văn bản khác”, “các yêu
cầu, tiêu chuẩn, điều kiện cá nhân, tổ chức kinh tế phải đáp ứng để thực hiện
hoạt động đầu tư kinh doanh mà không cần phải có xác nhận, chấp thuận dưới
các hình thức văn bản” còn quá chung chung và mập mờ. Điều này sẽ ảnh
hưởng đến quyền tự do kinh doanh, tự do thành lập doanh nghiệp của nhà đầu
tư trong các lĩnh vực kinh doanh có điều kiện.
Rà soát các quy định hiện hành về các điều kiện hay tiêu chí để cấp phép
cho thấy thường có ba nhóm điều kiện: (i) điều kiện để thực hiện hoạt động kinh
doanh được quản lý bằng giấy phép, (ii) điều kiện về chủ thể kinh doanh (iii)
điều kiện của dịch vụ, sản phẩm là đối tượng của hoạt động kinh doanh. Tuy
vậy, điều kiện để được thực hiện kinh doanh đóng vai trò chủ yếu và phổ biến
trong tất cả các điều kiện để được cấp phép. Còn hai nhóm điều kiện khác chỉ
đóng vai trò bổ sung; xuất hiện trong một số trường hợp. Càng nhiều loại điều
kiện được áp dụng cùng một lúc, thì việc cấp phép càng khó khăn, phiền hà và
tốn kém. Trong số các điều kiện để thực hiện hoạt động kinh doanh, thường có
điều kiện về địa điểm kinh doanh, về cơ sở vật chất, trang thiết bị, về trình độ
chuyên môn của người lao động, về phương án hay kế hoạch kinh doanh,v.v...
Nhiều trường hợp, điều kiện kinh doanh hoặc tiêu chí cấp phép lại được thể hiện
dưới các hình thức chung chung, không rõ ràng, mang nặng tính chủ quan và rất
khó tiên liệu trước được; chưa đáp ứng được yêu cầu khoa học và thực tiễn đối
với quy định về điều kiện cấp phép, như: phù hợp với quy hoạch, có đủ trang
thiết bị phù hợp, người quản lý có trình độ chuyên môn và kinh nghiệm phù hợp
và có phương án kinh doanh khả thi.
Ví dụ, theo quy định tại Điều 5 Nghị định 86/2016/NĐ-CP về hướng dẫn thành
lập và hoạt động của công ty chứng khoán thì một trong các điều kiện cấp Giấy
phép thành lập và hoạt động đối với loại hình công ty này là: “Có trụ sở làm
việc bảo đảm cho hoạt động kinh doanh chứng khoán; Có đủ cơ sở vật chất, kỹ
thuật, trang thiết bị văn phòng, hệ thống máy tính, phần mềm phục vụ cho hoạt
động phân tích đầu tư, phân tích và quản lý rủi ro, lưu trữ, bảo quản chứng từ,
tài liệu và các thiết bị bảo đảm an toàn, an ninh cho trụ sở làm việc của công ty
theo hướng dẫn của Bộ Tài chính. Đối với nghiệp vụ bảo lãnh phát hành chứng
khoán và tư vấn đầu tư chứng khoán thì không phải đáp ứng Điều kiện về trang bị, thiết bị”. lOMoAR cPSD| 47028186
Có thể thấy, các quy định về điều kiện kinh doanh thiếu rõ ràng có thể dẫn đến
nhiều hậu quả. Trước hết, nó làm tăng đáng kể chi phí “gia nhập” vào thị trường
kinh doanh các ngành, nghề đòi hỏi phải có giấy phép, và cả các chi phí kinh
doanh nói chung đối với doanh nghiệp. Mặt khác nó gây rủi ro trong kinh doanh
và giảm mức độ tuân thủ pháp luật. Nhà đầu tư và doanh nghiệp không hiểu và
biết được phải làm và làm thể nào để “đúng”, “đủ” và “phù hợp” với quy định
của pháp luật; và do đó, không thể tiên liệu được là việc xin phép có thể đạt
được kết quả như dự tính hay không. Có thể thấy chính hệ thống các quy định
về không rõ ràng về điều kiện kinh doanh đã và đang trở thành rào cản lớn,
ngăn chặn tiến trình gia nhập thị trường của nhà đầu tư.
Thứ năm,việc áp dụng công nghệ trực tuyến trong đăng ký doanh nghiệp vẫn còn khó khăn
Kể từ ngày 15/4/2013, đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử chính thức triển
khai trên phạm vi cả nước theo Thông tư số 01/2013/TT-BKHĐT ngày
21/01/2013 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư. Quy định này nhằm giảm tải nhiều thủ
tục rườm rà khi các cá nhân phải trực tiếp đến cơ quan hành chính Nhà nước để
thực hiện nhiều thủ tục đăng ký. Tuy nhiên, qua thực tế triển khai, rất ít doanh
nghiệp có thể tự sử dụng công cụ trực tuyến để đăng ký doanh nghiệp. Nguyên
nhân là do việc đăng ký doanh nghiệp trực tuyến tương đối phức tạp. Để thao
tác hoàn thành bộ hồ sơ đăng ký, nhà đầu tư phải đọc toàn bộ Hướng dẫn quy
trình đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử gồm 77 trang tại cổng thông tin
đăng ký doanh nghiệp quốc gia và phải nắm luật, phải biết điền chọn đúng
ngành nghề trong hệ thống ngành nghề kinh doanh... Điều này khiến cho người
dân lúng túng và không thực hiện được. Ngoài nguyên nhân là người dân chưa
có thói quen sử dụng dịch vụ hành chính điện tử thì mặt phức tạp của hệ thống
đăng ký doanh nghiệp trực tuyến cũng khiến cho nó không mang nhiều ý nghĩa
thực tiễn, gây lãng phí nguồn lực và không đạt được những hiệu quả như kỳ vọng.
Thứ sáu, bất cập trong quy định về hệ thống ngành nghề kinh tế
Mặc dù LDN năm 2014 quy định không ghi ngành nghề kinh doanh trong Giấy
Chứng nhận đăng ký doanh nghiệp nhưng theo quy định của Điều 7 Nghị định
78/2015/NĐ-CP thì khi đăng ký thành lập doanh nghiệp, nhà đầu tư vẫn phải
đăng ký ngành nghề kinh doanh theo mã ngành cấp IV trong Hệ thống ngành,
nghề kinh tế Việt Nam như quy định tại Nghị định 43/2010/NĐ-CP trước đây.
Cơ quan đăng ký kinh doanh đối chiếu và ghi nhận ngành, nghề kinh doanh, mã
số ngành, nghề kinh doanh vào Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh
nghiệp, trong trường hợp ngành, nghề kinh doanh không có trong Hệ thống
ngành kinh tế Việt Nam nhưng được quy định tại các văn bản quy phạm pháp
luật khác thì ghi theo ngành, nghề quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật
đó. Tuy nhiên trong thực tế, nhiều trường hợp nhà đầu tư dự định đăng ký kinh
doanh trong những ngành, nghề mà pháp luật không cấm hoặc không hạn chế lOMoAR cPSD| 47028186
hay kinh doanh có điều kiện nhưng không có trong mã ngành kinh tế. Nguyên
nhân là do Hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam vẫn chưa bao quát hết các
ngành kinh tế. Vì thế dẫn tới hiện tượng DN cũng như cơ quan Nhà nước không
biết xác định ngành, nghề kinh doanh của DN thuộc mã nào. Đây cũng chính là
vướng mắc khi thi hành Luật Doanh nghiệp và chưa phù hợp với nguyên tắc nhà
đầu tư được quyền tự chủ kinh doanh trong những ngành mà pháp luật không
cấm. Việc áp hệ thống mã ngành nghề nhiều khi không tương thích và không
phù hợp với yêu cầu phát triển của nền kinh tế, đồng thời gây tốn kém thời gian,
chi phí cho nhà đầu tư; tăng rào cản gia nhập thị trường. Do đó, yêu cầu phải áp
mã ngành đăng ký kinh doanh khi đăng ký doanh nghiệp không hoàn toàn phù
hợp. Ngành nghề đăng ký kinh doanh chỉ nên được hiểu là ngành nghề mà cá
nhân, tổ chức có quyền đăng ký nhưng không bị pháp luật cấm. Cơ quan đăng
ký kinh doanh chỉ nên là người thư ký, ghi lại những ngành, nghề đăng ký kinh
doanh được thiết kế theo nguyên tắc mở để có thể thiết kế thêm những ngành
nghề mới theo sáng tạo của nhà đầu tư hoặc trong quá trình phát triển của nền
kinh tế và theo nhu cầu của xã hội. Do đó, cần sửa đổi các văn bản pháp luật
theo hướng: Việc ghi ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp tại thời điểm
đăng ký doanh nghiệp chỉ là để phục vụ cho yêu cầu quản lý nhà nước và mang
ý nghĩa thống kê, doanh nghiệp chỉ đăng ký ngành nghề dự kiến kinh doanh.
Việc phân ngành như thế nào thuộc về cơ quan quản lý nhà nước. Thứ bảy, việc
công khai thông tin doanh nghiệp chưa đáp ứng được yêu cầu của nhà đầu tư
Điều 30 Nghị định 78/2015/NĐ-CP đã có các quy định về chuẩn hóa, cập nhật
dữ liệu đăng ký doanh nghiệp. Quy định này không chỉ ghi nhận về mặt pháp lý
của cơ quan nhà nước đối với sự hình thành của một chủ thể kinh doanh mà còn
đảm bảo sự ghi nhận của xã hội về sự tồn tại của doanh nghiệp trên thị trường.
Tuy nhiên, qua thực tiễn triển khai việc công khai thông tin doanh nghiệp còn
tồn tại một số hạn chế sau: Mặc dù quy định bắt buộc doanh nghiệp sau khi
thành lập phải thực hiện công khai thông tin về dăng ký doanh nghiệp, tuy nhiên
cơ chế quản lý những doanh nghiệp vi phạm quy định này còn thiếu. Trên thực
tế, nhiều doanh nghiệp sau khi thành lập không công khai thông tin. Mặt khác,
chưa có sự liên kết giữa các cơ quan có thẩm quyền đăng ký doanh nghiệp, vì
thế các doanh nghiệp thành lập theo pháp luật chuyên ngành không thực hiện
thủ tục công khai thông tin trên Cổng Thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia.
Điều này dẫn đến nhà đầu tư không thể tra cứu thông tin doanh nghiệp trong
những ngành nghề kinh doanh có điều kiện một cách thống nhất. Bên cạnh đó,
việc công khai thông tin doanh nghiệp chỉ chính thức áp dụng đối với các doanh
nghiệp được thành lập từ ngày 25/02/2013 theo Nghị định 05/2013/NĐ-CP. Do
đó, những thông tin về các doanh nghiệp được thành lập trước thời gian này
không được cập nhật thống nhất và đầy đủ trên Cổng Thông tin đăng ký doanh
nghiệp quốc gia. Điều này dẫn đến tình trạng, nhà đầu tư muốn thành lập mới
doanh nghiệp khó có thể tra cứu đầy đủ tên các doanh nghiệp đang hoạt động để lOMoAR cPSD| 47028186
đặt tên tránh bị trùng. Do đó, hồ sơ đăng ký doanh nghiệp có thể bị trả lại vì lý
do vi phạm quy định về đặt tên doanh nghiệp, gây mất thời gian cho nhà đầu tư.
Mặt khác, nó cũng nảy sinh tình trạng, muốn đặt tên đúng thì phải “nhờ” chuyên
viên của Sở kế hoạch đầu tư tra xem tên doanh nghiệp mà mình muốn đặt có phù hợp không.
Thứ tám, về công tác thực thi pháp luật
Theo kết quả điều tra của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam, điểm
yếu của môi trường kinh doanh tại Việt Nam so với các quốc gia cạnh tranh là
tham nhũng, chi phí không chính thức, chất lượng dịch vụ hành chính công và
chất lượng của kết cấu hạ tầng. Theo nghiên cứu “Khảo sát về môi trường kinh
doanh” của Ngân hàng Thế giới (WB) năm 2017, chi phí kinh doanh ở Việt
Nam về cơ bản vẫn cao so với các nước trong khu vực ASEAN. Trong đó, có
những khoản như chi phí tiếp cận điện năng cao gấp gần 49 lần so với
Philippines. Không chỉ chi phí chính thức có thể lượng hóa được mà cả các chi
phí không chính thức, không tính toán hết được đang đè nặng vai DN, cản trở sự
phát triển của cả nền kinh tế, dù đã có những nỗ lực lớn từ Chính phủ với thông
điệp Chính phủ kiến tạo[5]. Thủ tục hành chính ở Việt Nam chưa bao giờ là lợi
thế so với nhiều nước trên thế giới. So sánh với quốc tế và khu vực về tính cạnh
tranh của môi trường đầu tư, thủ tục thành lập doanh nghiệp và khởi sự kinh
doanh ở nước ta vẫn còn phức tạp, tốn kém về thời gian và chi phí. Điều này
cũng một phần là do công tác thực thi pháp luật của các cán bộ có thẩm quyền.
Qua khảo sát cho thấy, tình trạng nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh rất dễ bị cán bộ
làm công tác đăng ký kinh doanh trả lại với các lý do như hồ sơ khai không
đúng ngành nghề, dịch tên viết tắt không đúng..., do đó nhà đầu tư để “được
việc” thường phải bỏ ra các chi phí không chính thức. Bên cạnh đó nhiều cán bộ
kinh doanh không đủ năng lực chuyên môn cũng như thẩm quyền để thẩm định
các nội dung đăng ký doanh nghiệp là đúng hay sai, vì thế dẫn đến nhiều sai sót
khi cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp . Một số các đối tượng bị cấm
tham gia thành lập quản lý doanh nghiệp như cán bộ, công chức, sĩ quan... thành
lập doanh nghiệp nhưng khó có cơ chế kiểm soát được. Điều này không những
ảnh hưởng đến môi trường kinh doanh ổn định mà còn ảnh hưởng đến quyền lợi
của nhiều cá nhân, tổ chức có liên quan.
Có thể nói, hệ thống pháp luật quốc gia có ý nghĩa quan trọng trong đảm bảo
quyền tự do kinh doanh nói chung và đảm bảo quyền tự do thành lập doanh
nghiệp nói riêng. Sự rõ ràng, hiệu quả, toàn diện của hệ thống pháp luật sẽ quyết
định cho sự phát triển của nền kinh tế. Từ những bất cập còn tồn tại trong thực
tiễn thành lập doanh nghiệp của nước ta trong thời gian qua, có thể thấy cần
phải nghiên cứu toàn diện và chuyên sâu hơn nữa các quy định pháp luật để
hoàn thiện hơn nữa về thể chế đối với vấn đề thành lập doanh nghiệp nói riêng
và pháp luật kinh tế nói chung lOMoAR cPSD| 47028186
Phân biệt vốn điều lệ với vốn pháp định.
Tiêu chí Vốn điều lệ Vốn pháp định Khái
Là tổng giá trị tài sản do các Là mức vốn tối thiểu theo yêu cầu niệm
thành viên công ty, chủ sở
của một ngành nghề kinh doanh có
hữu công ty đã góp hoặc
điều kiện. Hiện nay vốn pháp định
cam kết góp khi thành lập
thường được yêu cầu trong các văn
công ty trách nhiệm hữu hạn, bản luật chuyên ngành với từng
công ty hợp danh; là tổng ngành nghề cụ thể.
mệnh giá cổ phần đã bán
hoặc được đăng ký mua khi Ví dụ: ngành nghề kinh doanh môi
thành lập công ty cổ phần.
giới chứng khoán yêu cầu số vốn (khoản 34 Điều 4 Luật
pháp định tối thiểu là 25 tỷ đồng Doanh nghiệp 2020)
(điểm a khoản 1 Điều 175 Nghị định 155/2020/NĐ-CP). Cơ sở - Khi thành lập công ty -
Pháp luật chuyên ngành quy xác
bắt buộc phải đăng ký vốn
định về vốn pháp định khi thành lập định điều lệ.
doanh nghiệp kinh doanh ngành nghề
kinh doanh có điều kiện. - Vốn điều lệ có thể
tăng hoặc giảm trong quá -
Công ty dự định thành lập hoạt
trình hoạt động của doanh
động trong ngành nghề kinh doanh có nghiệp.
yêu cầu vốn pháp định thì vốn góp -
Mức vốn điều lệ đăng đăng ký phải tối thiểu bằng vốn pháp
ký không được thấp hơn so định.
với mức vốn pháp định đối
với kinh doanh ngành nghề có điều kiện. Mức
- Pháp luật không quy định
- Mức vốn pháp định là cố định với vốn
mức vốn điều lệ tối thiểu hay từng ngành nghề kinh doanh.
tối đa khi thành lập doanh
Ví dụ: Hoạt động kinh doanh đặt nghiệp.
cược đua ngựa có vốn pháp định là
1.000 tỷ đồng. Hoạt động kinh doanh
đặt cược đua chó có vốn pháp định là 300 tỷ đồng. lOMoAR cPSD| 47028186
Ký quỹ Không yêu cầu.
Một số trường hợp phải ký quỹ theo
quy định của pháp luật chuyên ngành. Thời
Trong vòng 90 ngày kể từ
Phải đáp ứng đủ khi hoạt động kinh
hạn góp khi doanh nghiệp được cấp
doanh ngành nghề có điều kiện. vốn
giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.
Sự thay Trong quá trình vận hành -
Vốn pháp định là cố định và
đổi vốn doanh nghiệp, chủ sở hữu có được xác định theo từ ngành, nghề trong
thể tăng hoặc giảm vốn điều kinh doanh cụ thể. quá
lệ tùy theo tình hình doanh -
Vốn điều lệ khi giảm không trình nghiệp. hoạt
được thấp hơn mức vốn pháp định động
với ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Ý nghĩa - Là căn cứ khi doanh -
Là biện pháp để doanh nghiệp
pháp lý nghiệp đăng ký thành lập
chứng minh cho cơ quan nhà nước doanh nghiệp;
thấy rằng mình đủ tiềm lực về kinh tế
để kinh doanh trong lĩnh vực này; - Giúp doanh nghiệp
thực hiện hoạt động kinh -
Là cơ sở để doanh nghiệp bảo doanh sau khi thành lập.
đảm an toàn, quyền và lợi ích chính
đáng của khách hàng, đối tác khi
tham gia giao dịch với doanh nghiệp mình.
Phân tích các yếu tố ảnh hưởng đến lựa chọn loài hình doanh nghiệp
1. Thủ tục, chi phí thành lập và vận hành doanh nghiệp.
o Về thủ tục, chi phí thành lập.
Khi bắt đầu lựa chọn loại hình doanh nghiệp, một trong những câu hỏi đầu tiên
mà chủ sở hữu đặt ra là liệu thủ tục và chi phí thành lập và vận hành loại doanh
nghiệp nào là đơn giản và đỡ tốn kém nhất? Trong phạm vi nguồn lực của chủ
sở hữu và yêu cầu về phát triển doanh nghiệp trong tương lai, đâu là loại hình
doanh nghiệp phù hợp nhất?
Thực tế, không xét về yếu tố nguồn vốn trong nước hay nước ngoài, chỉ xét về
loại hình doanh nghiệp thì hồ sơ xin thành lập và thủ tục thành lập các loại hình
doanh nghiệp như Doanh nghiệp tư nhân (DNTN), Công ty hợp danh (CTHD), lOMoAR cPSD| 47028186
Công ty trách nhiệm hữu hạn (CTTNHH), Công ty cổ phần (CTCP) về cơ bản
không có sự khác biệt nhiều. Thủ tục thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư
nước ngoài dưới hình thức CTTNHH, CTCP tương đối phức tạp và cũng tốn
kém hơn so với thành lập doanh nghiệp trong nước.
Việc chuyển đổi CTCP thành công ty đại chúng phức tạp và tốn chi phí hơn so
với thành lập các công ty khác vì điều lệ công ty đại chúng tương đối phức tạp,
phải tuân thủ các quy định riêng của pháp luật về chứng khoán và phải có thủ
tục đăng ký công ty đại chúng với Uỷ ban chứng khoán nhà nước. o Về thủ tục, chi phí vận hành.
DNTN có cơ cấu tổ chức quản lý đơn giản nhất và chủ DNTN có thể tự mình
quản lý DNTN. Do vậy, chi phí quản lý doanh nghiệp ít tốn kém nhất. CTHD
và CTTNHH có cơ cấu tổ chức quản lý phức tạp hơn DNTN, về cơ bản bao
gồm Hội đồng thành viên và Ban kiểm soát, nên tốn kém chi phí quản lý hơn DNTN.
CTCP có cơ cấu tổ chức phức tạp nhất, về cơ bản bao gồm Đại hội đồng cổ
đông, Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát nên tốn kém chi phí quản lý hơn. Chi
phí tổ chức cuộc họp đại hội đồng cổ đông, chi phí gửi thông báo mời họp, chi
phí thuê địa điểm họp…
Đặc biệt, CTCP là công ty đại chúng có chi phí quản lý tốn kém nhất. So với
CTCP bình thường, CTCP đại chúng có các chi phí phát sinh thêm như: (i)
chuẩn bị báo cáo tài chính hàng tháng, hàng quý, hàng năm; báo cáo tài chính
hợp nhất trong trường hợp công ty đại chúng là công ty mẹ, (ii) thực hiện nghĩa
vụ công bố thông tin thường xuyên và bất thường theo quy định của pháp luật,
(iii) tuân thủ các quy định riêng về quản trị nội bộ và các quy định áp dụng
riêng cho công ty niêm yết.
2. Tư cách pháp nhân và trách nhiệm chủ sở hữu.
Trong hoạt động kinh doanh, việc phát sinh các khoản nợ là điều tất yếu, đặc
biệt trong trường hợp tình hình kinh doanh khó khăn thì có thể phát sinh các
khoản nợ lớn hơn rất nhiều so với vốn chủ sở hữu. Vì vậy, chủ sở hữu nên cân
nhắc trách nhiệm chủ sở hữu giữa các loại hình doanh nghiệp khi quyết định thành lập doanh nghiệp.
Đứng từ góc độ giới hạn trách nhiệm của chủ sở hữu đối với nghĩa vụ nợ của
doanh nghiệp với chủ nợ, thì hình thức CTTNHH và CTCP ưu việt hơn so với
DNTN và CTHD. Vì thành viên CTTNHH và CTCP có trách nhiệm hữu hạn,
chỉ chịu trách nhiệm trong phần vốn góp hoặc phần cam kết vốn góp vào Công
ty. Đây là lý do mà số lượng DNTN ở Việt Nam rất hạn chế vì cá nhân có thể
lựa chọn CTTNHH một thành viên theo đó cá nhân có trách nhiệm hữu hạn mà
vẫn có quyền kiểm soát hoàn toàn đối với Công ty.
3. Số lượng chủ sở hữu và tên doanh nghiệp. lOMoAR cPSD| 47028186
Nhiều chủ sở hữu chỉ muốn thành lập và quản lý doanh nghiệp một mình mà
không muốn có sự tham gia của các chủ sở hữu khác. Chủ sở hữu đôi khi cũng
muốn tên doanh nghiệp phản ánh tên riêng của mình.
Đứng từ khía cạnh này, nếu chủ sở hữu chỉ muốn quản lý doanh nghiệp một
mình và muốn giữ tên doanh nghiệp giống tên mình thì hình thức phù hợp nhất
là DNTN, CTHD hoặc CTTNHH một thành viên. DNTN và CTTNHH một
thành viên có một chủ sở hữu. CTTNHH hai thành viên trở lên có tối thiểu là
hai và tối đa là năm mươi chủ sở hữu. CTCP thì có ít nhất ba cổ đông và không
hạn chế số lượng cổ đông tối đa. Công ty đại chúng thường có trên 100 cổ đông
và không hạn chế số lượng cổ đông tối đa. Nếu các chủ sở hữu muốn hạn chế số
lượng chủ sở hữu trong phạm vi những người mình quen biết để dễ kiểm soát
doanh nghiệp thì loại hình doanh nghiệp là CTCP là không phù hợp.
4. Cơ cấu quản lý hoạt động.
Loại hình doanh nghiệp quyết định đến việc quản lý hoạt động của doanh
nghiệp. Đứng từ góc độ của chủ sở hữu, càng có sự tách biệt giữa quyền sở hữu
với quyền quản lý doanh nghiệp có nghĩa là chủ sở hữu càng mất quyền kiểm
soát đối với doanh nghiệp. Trong trường hợp chủ doanh nghiệp không muốn từ
bỏ quyền quản lý doanh nghiệp thì hình thức DNTN, CTHD, CTTNHH một
thành viên là phù hợp nhất. Nếu đây không phải vấn đề quan trọng thì hình thức
CTTNHH, CTCP cũng có thể được lựa chọn.
5. Khả năng chuyển nhượng và bán doanh nghiệp.
Trong quá trình hoạt động, chủ sở hữu có thể muốn chuyển nhượng phần vốn
góp hoặc bán doanh nghiệp. Xét về yếu tố khả năng chuyển nhượng thì CTCP là
hình thức doanh nghiệp có nhiều ưu thế vượt trội nhất; cổ đông không phải là cổ
đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần và khi CTCP niêm yết thì
việc chuyển nhượng cổ phần của công ty niêm yết dễ dàng hơn rất nhiều. Chủ
DNTN không được chuyển nhượng phần vốn góp cho người khác, tuy nhiên
chủ DNTN được quyền bán doanh nghiệp và vẫn phải chịu trách nhiệm với các
nghĩa vụ nợ mà doanh nghiệp chưa thực hiện, trừ trường hợp có thỏa thuận khác
giữa người mua, người bán,và chủ nợ.
CTHD, CTTNHH, CTCP cũng có các hạn chế nhất định đối với việc chuyển
nhượng cổ phần. Ở CTHD, thành viên hợp danh chỉ được phép chuyển nhượng
vốn nếu được sự đồng ý của các thành viên hợp danh khác; CTTNHH chỉ được
phép chuyển nhượng cho bên thứ ba sau khi đã chào bán phần vốn đó cho các
thành viên còn lại khác. CTCP, các cổ đông sáng lập bị hạn chế chuyển nhượng
cổ phàn trong vòng 3 năm đầu kể từ khi thành lập công ty.
6. Khả năng huy động vốn. lOMoAR cPSD| 47028186
Doanh nghiệp không chỉ dựa vào duy nhất nguồn vốn góp của chủ sở hữu để
phát triển hoạt động kinh doanh. Đến một giai đoạn phát triển nhất định, doanh
nghiệp cần huy động các nguồn vốn khác, chủ yếu thông qua việc phát hành
chứng khoán hoặc vay ngân hàng. Không có hạn chế theo luật đối với khả năng
vay vốn ngân hàng của mọi loại hình doanh nghiệp miễn là doanh nghiệp đáp
ứng đủ điều kiện vay vốn và mục đích sử dụng vốn vay. Tuy nhiên, không phải
doanh nghiệp nào cũng được phát hành chứng khoán. Vì vậy, cần cân nhắc đến
khả năng phát hành chứng khoán của mỗi loại hình doanh nghiệp để có thể lựa
chọn loại hình phù hợp với nhu cầu của mình.
7. Nghĩa vụ công bố công khai thông tin đến hoạt động của doanh nghiệp.
Một vấn đề mà chủ sở hữu quan tâm là việc bảo mật thông tin cá nhân và thông tin doanh nghiệp.
Khi doanh nghiệp và chủ sở hữu không có nghĩa vụ công bố thông tin ra công
chúng thì tính bảo mật được duy trì. Tuy nhiên, khi doanh nghiệp và cổ đông
bắt đầu có nghĩa vụ công bố thông tin ra công chúng thì chủ sở hữu phải chấp
nhận thực tế là công chúng có thể biết đến các thông tin nhạy cảm, cuộc sống
đời tư sẽ có ít nhiều sự xáo trộn.
Vì vậy, đây cũng là một yếu tố quan trọng để các cá nhân, tổ chức cân nhắc khi
lựa chọn thành lập doanh nghiệp.
8. Thuế thu nhập doanh nghiệp.
Thuế thu nhập ảnh hưởng đến lợi nhuận có thể được chia cho các chủ sở hữu.
Tuy nhiên, theo quy định hiện nay mọi loại hình doanh nghiệp đều chịu một
mức thuế suất chung về thuế thu nhập doanh nghiệp áp dụng với lợi nhuận của
doanh nghiệp (trừ trường hợp các doanh nghiệp được hưởng ưu đãi về thuế suất
khi hoạt động trong ngành nghề được ưu đãi đầu tư kinh doanh).
Ngoài thuế thu nhập doanh nghiệp, có hai loại thuế có thể ảnh hưởng đến thu
nhập của chủ sở hữu là: (i) Thuế áp dụng cho chủ sở hữu liên quan đến khoản
lợi nhuận hoặc cổ tức được phân chia; (ii) Thuế áp dụng cho việc chuyển
nhượng phần vốn góp hoặc cổ phần. Về cơ bản, khoản thuế này có sự khác nhau
giữa chủ sở hữu là tổ chức hoặc cá nhân. Chủ sở hữu là tổ chức không phải chịu
thuế thu nhập doanh nghiệp với khoản lợi nhuận được phân chia vì lợi nhuận
được chia cho chủ sở hữu là lợi nhuận sau thuế và thuế thu nhập doanh nghiệp
không áp dụng hai lần ở cả tầng Công ty và tầng thành viên hoặc cổ đông; trong
khi đó chủ sở hữu là cá nhân phải chịu thuế thu nhập cá nhân đối với khoản lợi
nhuận hoặc cổ tức được phân chia.
Như vậy, có rất nhiều yếu tố liên quan đến việc lựa chọn loại hình doanh
nghiệp. Hi vọng rằng sau bài viết này, quý khách hàng phần nào đã hiểu hơn về lOMoAR cPSD| 47028186
các loại hình doanh nghiệp và đưa ra được lựa chọn cho chính mình. Nếu cần
bất kỳ sự hỗ trợ pháp lý nào vui lòng liên hệ với chúng tôi.