CHƯƠNG I. NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ KINH DOANH VÀ CHỦ THỂ KINH DOANH.
I. CÁC NHẬN ĐỊNH SAU ĐÂY ĐÚNG HAY SAI? GIẢI THÍCH VÌ SAO?
1. Luật chuyên ngành và Luật Doanh nghiệp quy định khác nhau về thành
lập, tổ chức quản lý, tổ chức lại và hoạt động có liên quan của DN thì
phải áp dụng quy định của Luật Doanh Nghiệp. Sai.
Vì trong trường hợp luật khác có quy định đặc thù về về việc thành lập, tổ
chức quản lý, tổ chức lại và hoạt động có liên quan thì áp dụng quy định của
Luật chuyên ngành chứ không phải áp dụng Luật DN. Luật DN chỉ là cái chung. CSPL: Đ3 LDN.
2. Tổ chức, cá nhân kinh doanh thông qua mô hình doanh nghiệp đều phải
thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp theo LDN. Sai.
Vì ● Nếu cá nhân tổ chức đó kinh doanh trong những lĩnh vực chuyên
ngành đặc thù (ngành nghề có điều kiện) thì áp dụng luật chuyên
ngành. Nếu luật chuyên ngành không có qui định thì áp dụng LDN.
● Ví dụ cá nhân, tổ chức muốn thành lập một công ty thi công xây dựng
công trình thì họ phải thỏa các điều kiện do Luật Xây dựng qui định. CSPL: Đ3 LDN.
3. Các chủ thể KD đều có nhiều người đại diện theo PL. Sai.
Vì doanh nghiệp tư nhân chỉ do một chủ thể đứng ra thành lập, quản lý sản
xuất kinh doanh và các vấn đề tổ chức mà không có sự hùn vốn hay liên kết
của nhiều thành nên người này cũng sẽ đồng thời là người đại diện theo PL của DN.
⇨ DNTN chỉ có một người đại diện theo PL.
- Công ty hợp danh có ít nhất là 2 người đại diện vì 2 người này là thành viên hợp
danh. Nói cách khác tất cả thành viên hợp danh đều là người đại diện (Chỉ trong phạm vi kinh doanh) CSPL: Đ190.3, Đ188.1
4. Các tổ chức có tư cách pháp nhân đều có quyền thành lập DN. Sai.
Vì các pháp nhân là đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân và cơ quan nhà nước
không được thành lập DN nếu như nó dùng tài sản nhà nước để kinh doanh thu lợi
riêng cho nó, bên cạnh đó còn có các pháp nhân thuộc điểm g CSPL: Đ17.2.a, g
-Pháp nhân Thương mại : DN và tổ chức KT khác
-Pháp nhân phi Thương mại: CQNN, lực lượng vũ trang Nd, tổ chức CT-XH,…
Cách 1: Mọi pháp nhân đều được thành lập DN
-Sai. CQNN, LLVTND sử dụng TS NN + TLDN kd thu lợi riêng = cấm TLDN ( Điều 17.2a LDN)
-Pháp nhân thương mại bị cấm KD và HĐ theo bộ luật hình sự => cấm TLDN (điều 17.2g LDN)
Cách 2: Pháp nhân được quyền thành lập DN -Sai
-DNTN do 1 cá nhân => pháp nhân kh được TL ( điều 177.1 LDN)
5. Người thành lập doanh nghiệp phải thực hiện thủ tục chuyển quyền sở
hữu tài sản góp vốn cho doanh nghiệp. Sai.
Vì chỉ có thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh và cổ
đông công ty cổ phần phải chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn cho công ty.
Còn người thành lập DNTN không cần phải thực hiện thủ tục chuyển quyền
sở hữu tài sản cho DN do không có sự tách bạch giữa tài sản của chủ DNTN và DNTN CSPL: Đ35.4
Người thành lập doanh nghiệp => chuyển quyền sở hữu đối với tài sản cho DN => Góp vốn =>
DN chủ SH của TS cty => DN có TS độc lập của riêng nó => DN có tư cách pháp nhân Doanh nghiệp:
-TNHH ( 1 TV HOẶC 2 TV TRỞ LÊN ): Pháp nhân -CTCP:Pháp nhân -CTHD:Pháp nhân
-DNTN: kh pháp nhân => Chủ DNTN (Ng thành lập DNTN) không phải làm thủ tục chuyển
quyền sở hữu tài sản đầu tư cho DN
6. Mọi tài sản góp vốn vào doanh nghiệp đều phải được định giá. Sai.
Vì đối với tài sản góp vốn là Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi,
vàng thì không phải định giá. CSPL: 36.1 LDN
-TS góp vốn: tiền đồng VN, vàng, ngoại tệ tự do chuyển đổi, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị
quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kĩ thuật,. . TS có thể định giá bằng đồng VN.
-Định giá: câu chuyển nội bộ DN
-GV TS tại thời điểm thành lập DN: Những TL DN thống nhất
-GV sau thời điểm thành lập DN:người góp vốn và đại diện DN ( HĐTV, HĐQT,. .) thỏa thuận
-Cố tình định giá sai (CẤM) => Hệ quả: góp thêm phần chênh lệch, xử phạt vi phạm hành chính, bồi thường thiệt hại.
7. Chủ sở hữu doanh nghiệp có tư cách pháp nhân chỉ chịu trách nhiệm
hữu hạn đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp. Sai
- Vì Công ty hợp danh là doanh nghiệp có tư cách pháp nhân nhưng thành viên hợp
danh của nó (CSH) có chịu trách nhiệm vô hạn đối với các khoản nợ và nghĩa vụ
tài sản khác của doanh nghiệp CSPL: Đ177.1.b, Đ117.2
Doanh nghiệp có tư cách pháp nhân: -TNHH: Thành viên
-CTCP: Cổ đông ( CĐSL, CĐPT, CĐƯĐ, CĐ ƯĐ HOÀN LẠI, CĐ ƯĐ BQ, CĐ ƯĐ KHÁC)
Cá nhân, tổ chức ĐK mua cổ phần thời điểm TLDN thì gọi là CĐSL?
-Tại thời điểm ĐK TLDN:
+Mua CPPT + ký tên DS CĐSL = CĐSL
+Mua CP ưu đãi = Kh phải CĐSL
+Mua CPPT + không ký tên vào DS CĐSL = kh phải CĐSL -CTHD: +TVHD: TN vô hạn +TVGV: TN hữu hạn
8. Đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp thì đương nhiên bị cấm góp
vốn vào doanh nghiệp. Sai.
-Vì cán bộ, công chức viên chức viên chức theo Luật cán bộ, công chức và
Luật viên chức không được thành lập DN. Tuy nhiên, những người này vẫn
được quyền góp vốn vào DN khi họ không phải là người đứng đầu, cấp phó
của người đứng đầu nhưng họ góp vốn vô lĩnh vực không phải do người đó
thực hiện việc quản lý nhà nước.
Ví dụ: Thống đốc ngân hàng nhà nước không được góp vốn vào ngân hàng
nhưng được góp vốn vào xây dựng.
- người bị mất năng lực hành vi dân sự: không được thành lập doanh nghiên
nhưng vẫn được góp vốn sau thời điểm thành lập
CSPL: Đ20.4 PLCTN 2018 và Đ17.2.b, Đ17.3.b Góp vốn: -GV tại thời điểm TLDN -GV sau thời điểm TLDN
Đối tượng bị cấm TLDN và QLDN: Điều 17.2 LDN 2020
Hỏi:Đối tượng tại Điều 17.2 LDN không thể trở thành CSH của DN? => Sai
-Vì nếu họ góp vốn sau thời điểm thành lập vẫn là CSH
Đối tượng bị cấm GV vào DN ( cấm góp vốn tại thời điểm TLDN và sau thời điểm TLDN ): Điều 17.3 LDN 2020
Theo Điều 17.2 LDN: thì tổ chức kh có tư cách pháp nhân (khoản đ), tổ chức là pháp nhân
thương mại bị cấm kd và hoạt động trong 1 lĩnh vực nhất định ( khoản g ) cũng kh được góp
vốn vào DN vì kh có tài sản riêng.
Điều 17.3b LDN: => Điều 20.4 Luật phòng chống tham nhũng
-Nhóm 1: Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu CQNN bị cấm GV vào
DN kinh doanh NN mà họ trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước.]
-Nhóm 2: Cha. Mẹ, chồng , vợ, con của những người này => CẤM KD TRONG
NGÀNH NGHỀ MÀ HỌ TRỰC TIẾP THỰC HIỆN VIỆC QUẢN LÝ NHÀ NƯỚC
HỎI:Cán bộ công chức, viên chức không thể trở thành CSH DN đúng không? =>
Điều 17.2b: CB,CC,VC => BỊ CẤM GV TLDN: Tuyệt đối
-CB,CC,VC không phải là người đứng đầu, cấp phó của ng đứng đầu:GV sau thời điểm thành
lập để trở thành CSH DN
-CB,CC,VC là ng đứng đầu, cấp phó của những người đứng đầu CQNN:
+GV TLDN:không ( Điều 17.3 LDN : cấm tuyệt đối)
+GV sau TLDN: được => GV vào DN mà họ kh trực tiếp thực hiện quản lý NN
-Nhóm 2:Cha , mẹ, vợ,chồng,con của những người này => cấm KF trong ngành nghề mà những
ng này trưc tiếp thực hiện việc quản lý.
9. Tên trùng là trường hợp tên của doanh nghiệp yêu cầu đăng ký được
đọc giống như tên doanh nghiệp đã đăng ký. Sai. Vì:
• Chữ “đọc” sai, phải thay bằng chữ “viết” và chữ “tên của doanh
nghiệp” phải đổi thành “tên TV”
- Tên trùng là tên Tiếng Việt của DN đề nghị đăng ký được viết hoàn toàn giống với
tên Tiếng Việt của DN đã đăng ký.
- Tên của DN yêu cầu đăng ký được đọc giống tên doanh nghiệp đã đăng ký là tên gây nhầm lẫn. CSPL: Đ41.1 và Đ41.2.a TÊN DN CÓ 3 LOẠI:
-Tên tiếng việt: Loại hình + tên riêng => bắt buộc
-Tên tiếng nc ngoài: Dịch từ tên tiếng việt ra tiếng nc ngoài thuộc hệ chữ la tinh => KO BB
-Tên viết tắt: viết tắt từ tên tiếng việt hoặc tên tiếng nước ngoài => KO BB
TÊN KHÔNG VI PHẠM ĐIỀU CẤM:
-Tên trùng: TÊN TV + VIỆT HOÀN TOÀN
=> TNHH MINH THI – CTCP MINH THI: KHÔNG PHẢI (Vì khác loại hình)
=> CTCP MINH THY – CTCP MINH THI: KHÔNG PHẢI (Vì đây là tên gây nhầm lẫn) -Ten gây nhầm lẫn
-Tên đặt theo tên CQNN, Đơn vị LLVTND, Tổ chức CT-XN,. . chưa có sự cho phép của cơ quan này -Tên vi phạm TPMTĐN,LSVHDT
10. Tên doanh nghiệp bằng tiếng nước ngoài là tên được dịch từ tên tiếng
Việt sang một trong những tiếng nước ngoài tương ứng. Sai. Vì:
-Không phải tiếng nước ngoài nào cũng được mà phải bằng tiếng nước ngoài theo hệ chữ La-tinh.
-Ngoài ra, nó cũng có thể giữ nguyên tên riêng của DN chứ không nhất thiết là tên
được dịch sang tiếng nước ngoài tương ứng. -CSPL: Đ39.1
11. Chi nhánh và văn phòng đại diện đều có chức năng thực hiện hoạt động
kinh doanh sinh lợi trực tiếp. Sai. Vì:
- Nội dung hoạt động VPĐD là đại diện quyền và lợi ích hợp pháp của DN theo ủy
quyền; và bảo vệ các quyền và lợi ích đó. Vậy nên, VPĐD không được nhân danh
mình ký kết hợp đồng riêng để có thể thực hiện hoạt đông kinh doanh sinh lợi trực tiếp.
- VPĐD chỉ là một đơn vị phụ thuộc chỉ với chức năng hỗ trợ DN tiếp cận với khách hàng và đối tác.
⇨ Văn phòng đại diện không thực hiện hoạt động kinh doanh. - CSPL: Đ44.2
-CHI NHÁNH: Thực hiện 1 phần hoặc toàn bộ chức năng của DN
-VĂN PHÒNG ĐẠI DIỆN: xúc tiến thương mại ( tham gia hội chợ, triển lãm để quảng bá sp
của DN) => kh được tiến hành hoạt động kd
-ĐỊA ĐIỂM KINH DOANH: Nơi DN tiến hành hoạt động kinh doanh cụ thể
Lưu ý: chi nhánh kh được kinh doanh khác ngành nghề kinh doanh của DN
12. Doanh nghiệp chỉ được kinh doanh trong các ngành, nghề đã đăng ký
với cơ quan đăng ký kinh doanh. Sai. Vì:
- Nếu như các ngành, nghề kinh doanh đó không là ngành, nghề không bị cấm hoặc
không phải là ngành nghề kinh doanh có điều kiện, thì doanh nghiệp được quyền
tiến hành hoạt động kinh doanh trước, rồi sau đó thông báo sau. Việc thông báo chỉ
để nhằm đảm bảo quản lý nhà nước. Nếu vi phạm nghĩa vụ thông báo, thì sẽ bị xử
phạt hành chínhchính, chứ hợp đồng đã kí kết không bị vô hiệu .
- Nếu như trong trường hợp DN muốn kinh doanh thêm ngành nghề nào mới mà
phải chờ đăng ký bổ sung ngành nghề và được cấp giấy đăng ký DN mới kinh
doanh thì sẽ làm mất cơ hội kinh doanh của họ, không phù hợp với tình hình kinh tế hiện nay. CSPL: Đ7 LDN.
- Doanh nghiệp sẽ được tự do kinh doanh ngành nghề nào mà Luật không cấm,không
bị giới hạn bởi ngành nghề mà DN đăng kí với cơ quan ĐKKD.
=>Hợp đồng kí kết trong ngành nghề chưa đăng kí thì không vô hiệu => DN bị xử phạt
vi phạm hành chính nếu không đăng kí bổ sung ngành nghề.
13. Cơ quan đăng ký kinh doanh phải chịu trách nhiệm về tính hợp pháp,
trung thực và chính xác của hồ sơ đăng ký doanh nghiệp. => Nhận định Sai.
Theo Khoản 1 và khoản 2 Điều 4 Nghị định 78/2015/NĐ-CP thì người thành lập
doanh nghiệp mới là người chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác của các
nội dung kê khai trong hồ sơ đăng ký. Cơ quan đăng ký kinh doanh chỉ chịu trách
nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ đăng ký doanh nghiệp.
CSPL: Điều 8.3 LDN, Điều 216.1đ LDN
DN sẽ chịu trách nhiệm về tính hợp pháp, trung thực và chính xác của hồ sơ ĐKDN
Cơ quan đăng kí KD chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ ĐKDN
14. Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp
=> Nhận định Sai. Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư chỉ là bản sao
- CSPL: Điều 20, 21, 22 LDN 2020
Điều 3.11 Luật Đầu Tư (Khái niệm giấy CN ĐKĐT)
Điều 4.15 LDN 2020 (Khái niệm giấy CN ĐKDN)
Giấy chứng nhận đăng kí Đầu Tư ghi nhận thông tin về dự án đầu tư (Diều 3.11 LĐT)
Giấy chứng nhận đăng kí DN ghi nhận thông tin của DN =>Mục đích khác nhau
-Giấy CN đăng kí Đầu Tư có trước giấy CN Đằn kí DN nếu bạn là nhà Đầu Tư nước ngoài
-Thủ tục: Nhà đầu tư nước nogaif thành lập DN tại VN phải có giấy chứng
nhận đăng kí Đầu Tư trước khi làm thủ tục cấp giấy chứng nhận đăng kí DN (Điều 20 đến 22 LDN)
=>2 loại giấy tờ khác nhau
15. Mọi thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp phải được cấp lại giấy
chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mới => Nhận định Sai.
Chỉ khi thay đổi những nội dung quy định tại Điều 28 Luật Doanh nghiệp thì mới
phải đăng ký để cấp lại giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mới
- Ngoài 4 trường hợp quy định tại Điều 30 thì chỉ cần thô thông báo
-THÔNG BÁO THAY ĐỔI NỘI DUNG ĐĂNG KÍ DN: Những thông tin khác của DN không thuộc
Điều 28 LDN bị thay đổi (VD: Ngành nghề kinh doanh, ds cổ đông sáng lập,. .)
=>Ko được cấp lại giấy chứng nhận ĐKDN mới, CQ ĐKKD chỉ cập nhật thay đổi trên cơ sở dữ liệu quốc gia về ĐKDN
-ĐĂNG KÍ THAY ĐỔI NỘI DUNG GIẤY CHỨNG NHẬN ĐKDN: nội dung giấy CN ĐKDN quy
định tại điều 28 ( tên DN và mã số DN, địa chỉ trụ sở chính,thông tin đại diện theo PL, vốn điều lệ/vốn đầu tư).
=>DN ĐƯỢC CẤP LẠI GIẤY CHỨNG NHẬN ĐKDN MỚI
16. Doanh nghiệp không có quyền kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh
doanh có điều kiện khi chưa đủ các điều kiện kinh doanh. =>Nhận định Đúng.
Theo Điều 7.9 NĐ 78/2015. Trường hợp cơ quan đăng ký kinh doanh nhận được
văn bản của cơ quan có thẩm quyền về việc doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề
đầu tư kinh doanh có điều kiện nhưng không đáp ứng đủ điều kiện theo quy định
của pháp luật, cơ quan đăng ký kinh doanh ra Thông báo yêu cầu doanh nghiệp tạm
ngừng kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện. Trường hợp doanh
nghiệp không tạm ngừng kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện
theo yêu cầu, cơ quan đăng ký kinh doanh yêu cầu doanh nghiệp báo cáo theo quy
định tại Điểm c Khoản 1 Điều 209 Luật Doanh nghiệp . Nếu doanh nghiệp không
báo cáo giải trình, cơ quan đăng ký kinh doanh thực hiện thu hồi Giấy chứng nhận
đăng ký doanh nghiệp theo quy định tại Điểm d Khoản 1 Điều 211 Luật Doanh nghiệp . CSPL: Điều 8.1 LDN
17. Mọi điều kiện kinh doanh đều phải được đáp ứng trước khi đăng ký
kinh doanh ngành nghề kinh doanh có điều kiện. => Nhận định Sai.
Pháp luật có quy định về thời hạn góp vốn điều lệ vào công ty là 90 ngày kể từ
ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Sau ngày này nếu
các thành viên không góp đủ thì sẽ phải điều chỉnh về số vốn thực tế đã góp. => chưa
VD: Theo Điều 47.1 LDN 2020 VĐL của công ty TNHH 2 thành viên trở lên khi
ĐKDN là tổng phần vốn góp của các thành viên cam kết góp và ghi trong điều lệ
công ty => Tại thời điểm công ty ĐKDN các thành viên chỉ mới cam kết góp vốn,
nghĩa là góp vốn đủ hay không đủ vẫn được xác lập tư cách thành viên trong kinh
doanh ngành nghề có điều kiện (90 ngày)
CSPL: Điều 8.1 và Điều 19-22 LDN
Khi DN kinh doanh ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện thì giấy tờ đăng kí vẫn như các doanh
nghiệp bình thường khác (ko bắt buộc đáp ứng đủ điều kiện kinh doanh) , nhưng khi bắt đầu kinh
doanh (được cấp giấy CN ĐKDN) phải có đủ điều kiện để kinh doanh (bổ sung thêm) và phải duy trì
đủ điều kiện KD trong suốt quá trình KD ngành nghề đầu tư KD có điều kiện đó.
18. Công ty con là đơn vị phụ thuộc của công ty mẹ. => Nhận định Sai.
Theo Điều 194.2 LDN 2020 => ta có thể thấy Công ty con là một chủ thể doanh
nghiệp có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh riêng, là đơn vị kinh doanh độc lập
không phụ thuộc vào doanh nghiệp mẹ. Về mặt pháp lý, các công ty con hoàn toàn
độc lập và tự chủ trong quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh của mình. Bộ máy
quản lý và điều hành của loại hình này như bất cứ một công ty cổ phần hay công ty
trách nhiệm hữu hạn nào.
Chỉ có 2 đơn vị phụ thuộc là chi nhánh và văn phòng đăng ký
Công ty Mẹ => Trên 50% VĐL
Đơn vị phụ thuộc của DN: chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh
=>Công ty con không phải là đơn vị phụ thuộc của cty mẹ, công ty con và công ty mẹ là 2 đơn vị
kinh tế độc lập về quyền và nghĩa vụ
19. Sở hữu chéo là việc đồng thời hai doanh nghiệp sở hữu phần vốn góp, cổ phần của nhau. => Nhận định Đúng
Theo Khoản 2 Điều 16 Nghị định 96/2015/NĐ-CP Sở hữu chéo là việc đồng thời
hai doanh nghiệp có sở hữu phần vốn góp, cổ phần của nhau. CSPL:Điều 195.2 LDN 1. Tình huống 1:
Doanh nghiệp tư nhân (DNTN) An Bình do ông An làm chủ có trụ sở chính tại Tp.
Hồ Chí Minh, ngành nghề kinh doanh là vận tải hàng hóa bằng đường bộ. Sau một
thời gian, ông An có nhu cầu mở rộng hoạt động kinh doanh, cho nên ông đã có những dự định sau:
- DNTN An Bình sẽ thành lập chi nhánh tại Tp. Hà Nội để kinh doanh ngành tổ
chức, giới thiệu và xúc tiến thương mại. (KHÔNG ĐƯỢC – Vì DNTN này kinh
doanh ngành nghề hàng hóa đường bộ, trong khi ông An lại muốn mở chi chánh để
kinh doanh ngành tổ chức, giới thiệu và xúc tiến thương mại)
=>Ngành nghề kinh doanh của chi nhánh phải giống ngành nghề kinh doanh của
doanh nghiệp. (Điều 44 LDN: Chi nhánh phải kinh doanh đúng với ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp)
- Ông An thành lập thêm một DNTN khác để thực hiện kinh doanh ngành nghề là
buôn bán sắt thép. (KHÔNG ĐƯỢC – vì ông An đang là chủ 1 DNTN vì thế ông An
phải chịu trách nhiệm vô hạn, và nếu ông An lập thêm 1 DNTN nữa thì không được vì
DNTN đó cũng phải chịu trách nhiệm vô hạn)
+Nguyên tắc: 1 cá nhân không đồng thời chịu 2 trách nhiệm vô hạn. +2 ngoại lệ:
(1)TVHD – TVHD của công ty HD khác = ko được => nếu được sự chấp thuận của các TVHD còn lại = được
(2)Chủ SH của hộ kinh doanh – TVHD = ko đc => nếu đc sự chấp thuận của các TVHD còn lại = được
- DNTN An Bình đầu tư vốn để thành lập một công ty TNHH một thành viên để
kinh doanh dịch vụ hỗ trợ liên quan đến quảng bá và tổ chức tua du lịch.
(KHÔNG ĐƯỢC – DNTN ko có tư cách pháp nhân: ko có ts độc lập => ko thể góp vốn,
mua CP, mua PVG hay thành lập bất kì DN nào, bao gồm công ty TNHH 1TV) CSPL: Điều 188.4 LDN
- Ông An góp vốn cùng với ông Jerry (quốc tịch Hoa Kỳ) và bà Anna Nguyễn (quốc
tịch Việt Nam và Canada) để thành lập hộ kinh doanh (HKD) kinh doanh ngành tổ
chức, giới thiệu và xúc tiến thương mại.
(KHÔNG ĐƯỢC) – Vì ông An, ông Jerry và bà Anna không phải là TV của cùng một
hộ gia đình, ông Jerry không phải là công dân VN, ông An đang là chủ 1 DNTNw =>
không thuộc đối tượng đc phép thành lập HKD (Điều 79.1 NĐ 01/2021)
Đối tượng thành lập HKD: +1 cá nhân
+Các thành viên của hộ gia đình
Điều kiện thành lập HKD: 4 điều kiện +Là công dân VN +Có NLHVDS đầy đủ
+Ko thuộc Điều 80.1 NĐ 01/2021
+Ko đồng thời là chủ SH HKD khác, chủ DNTN,TVHD trừ TH đc sự chấp thuận của các TVHD còn lại.
Anh (chị) hãy cho biết theo quy định của pháp luật hiện hành, những dự định trên
của ông An có phù hợp hay không, vì sao?
- Ông An không được thành lập chi nhánh tại TP. Hà Nội để kinh doanh ngành tổ chức,
giới thiệu và xúc tiến thương mại. Vì chi nhánh được thành lập phải kinh doanh cùng
ngành nghề với doanh nghiệp thành lập, điều này được quy định rõ tại khoản 1 Điều 44
Luật DN 2020 quy định về chi nhánh, cụ thể: “ Chi nhánh là đơn vị phụ thuộc của doanh
nghiệp, có nhiệm vụ thực hiện toàn bộ hoặc một phần chức năng của doanh nghiệp, bao
gồm các chức năng đại diện theo ủy quyền. Ngành, nghề kinh doanh của chi nhánh
phải đúng với ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp.”
- Ông An không thể thành lập thêm một doanh nghiệp tư nhân khác để thực hiện kinh
doanh ngành nghề là buôn bán sắt thép. Vì theo khoản 1 và 3 Điều 188 Luật DN 2020
quy định đối với doanh nghiệp tư nhân thì cá nhân phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài
sản của mình (trách nhiệm vô hạn) về mọi hoạt động của doanh nghiệp, chính vì thế ông An
không thể nào sử dụng tài sản của mình để chịu trách nhiệm hoàn toàn đối với 2 doanh
nghiệp tư nhân được, hơn thế nữa ở khoản 3 quy định rất cụ thể là mỗi cá nhân chỉ được
quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân mà thôi.
- DNTN An Bình không được đầu tư vốn để thành lập một công ty TNHH một thành
viên để kinh doanh dịch vụ hỗ trợ liên quan đến quảng cáo và tổ chức tua du lịch. Vì theo
khoản 4 Điều 188 Luật DN 2020 thì: “ Doanh nghiệp tư nhân không được quyền góp
vốn thành lập hoặc mua cổ phần, phần vốn góp trong công ty hợp danh, công ty TNHH
hoặc công ty CP”. Đ17.2 bị cấm thành lập doanh nghiệp
- Ông An không thể góp vốn cùng với ông Jerry (quốc tịch Hoa Kỳ) và bà Anna Nguyễn
(quốc tịch Việt Nam và Canada) để thành lập hộ kinh doanh (HKD) kinh doanh ngành tổ
chức, giới thiệu và xúc tiến thương mại. Vì theo Điều 66 Khoản 1 Nghị định 78/2015
=quy định về hộ kinh doanh thì: “Hộ kinh doanh do một cá nhân hoặc một nhóm người
gồm các cá nhân là công dân Việt Nam đủ 18 tuổi, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ,
hoặc một hộ gia đình làm chủ, chỉ được đăng ký kinh doanh tại một địa điểm, sử dụng
dưới mười lao động và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động
kinh doanh.” Ông Jerry không phải là công dân VN nên không thể cùng ông An và
bà Anna Nguyễn thành lập hộ kinh doanh, chưa hết ông An còn đang làm chủ một
DNTN, ông phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình cho các hoạt động
của DN nên không thể lại dùng tài sản của mình để chịu trách nhiệm cho mọi hoạt
động của hộ kinh doanh được dựa theo khoản 3 Điều 67 của nghị định 78. 2. Tình huống 2:
Vincom kiện Vincon “nhái” thương hiệu
Cho rằng công ty Công ty cổ phần (CTCP) tài chính và bất động sản Vincon
“nhái” thương hiệu của mình, ngày 23/11 CTCP Vincom đã chính thức gửi đơn
khởi kiện lên Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội, đồng thời gửi đơn yêu cầu xử
lý vi phạm tới Thanh tra của Bộ Khoa học và Công nghệ.
Vincom cho rằng khác nhau duy nhất của hai thương hiệu là ở một chữ N và M
tại cuối từ, nhưng bản chất hai chữ này đều là phụ âm đọc tương tự nhau và
nhìn cũng na ná giống nhau. Sự khác biệt này không đủ để phân biệt rõ ràng
giữa hai tên của doanh nghiệp, gây nhầm lẫn cho công ty.
Ông Lê Khắc Hiệp, Chủ tịch Hội đồng quản trị (HĐQT) CTCP Vincom, cho
rằng hành vi trên của Vincon là cố tình nhầm lẫn để hưởng lợi trên uy tín và
danh tiếng của Vincom, vốn đã được khẳng định trên thị trường. Ông Hiệp dẫn
chứng, năm 2009, Vincom đã có lời cảnh báo tới Vincon về việc họ công bố dự
án khu du lịch sinh thái Chân Mây – Lăng Cô, khi dư luận có sự nhầm lẫn hai
thương hiệu. Gần đây, nhất là sự việc bắt quả tang cán bộ Vincon đánh bạc trong phòng họp,
khiến dư luận hiểu lầm thành cán bộ Vincom. Theo ông Hiệp, dù đã gửi thư tới
Ban lãnh đạo yêu cầu đổi tên để tránh nhầm lẫn, tuy nhiên phía Vincon không
có câu trả lời hợp lý nên chúng tôi đã quyết định khởi kiện ra Tòa để giải quyết
dứt điểm vấn đề này. (Nguồn
http:/ www.thanhnien.com.vn/News/Pages/201048/20101125000907.aspx)
Anh (chị) hãy cho biết, theo Luật Doanh nghiệp thì lập luận trên của CTCP Vincom đúng hay sai?
(1)Công ty CP Vincom: TL trước
=>Tên riêng: Vincom
(2)Công ty CP tài chính và bất động sản Vincon: TL sau
=>Tên riêng:Tài chính và bất động sản Vincon
Vậy đây không phải TH tên gây nhầm lẫn như lập luận của Công ty Vincom (Điều 41.2 LDN) 3. Tình huống 3:
Dương, Thành, Trung và Hải thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) Thái
Bình Dương kinh doanh xúc tiến xuất nhập khẩu. Công ty được cấp chứng nhận
đăng ký kinh doanh với vốn điều lệ 5 tỷ đồng. Trong thỏa thuận góp vốn do các bên ký:
- Dương cam kết góp 800 triệu đồng bằng tiền mặt (16% vốn điều lệ).
+TSGV: 800 triệu đồng : Tiền đồng VN => Hợp pháp (Điều 34.1 LDN)
+Định giá: ko cần định giá (Điều 36.1 LDN)
- Thành góp vốn bằng giấy nhận nợ của Công ty Thành Mỹ (dự định sẽ là bạn hàng
chủ yếu của Công ty TNHH Thái Bình Dương), tổng số tiền trong giấy ghi nhận nợ
là 1,3 tỷ đồng, giấy nhận nợ này được các thành viên nhất trí định giá là 1,2 tỷ đồng
(chiếm 24% vốn điều lệ).
+TSGV: giấy nhận nợ: TS khác có thể định giá đc bằng đồng VN => Hợp pháp (Điều 34.1 LDN) +Định giá:
=>Giá trị thực: 1 tỷ 3 =>Định giá: 1 tỷ 2
=>Định giá thấp hơn giá trị thực tế: ĐƯỢC (Điều 36.2,3 LDN không có quy định chế tài
cho TH định giá thấp hơn)
- Trung góp vốn bằng ngôi nhà của mình, giá trị thực tế vào thời điểm góp vốn chỉ
khoảng 700 triệu đồng, song do có quy hoạch mở rộng mặt đường, nhà của Trung
dự kiến sẽ ra mặt đường, do vậy các bên nhất trí định giá ngôi nhà này là 1,5 tỷ
đồng (30% vốn điều lệ). KO ĐƯỢC
+TSGV:Ngôi nhà => TS góp vốn hợp pháp (Điều 34.1 LDN) +Định giá:
=>Giá trị thực tế: 700 triệu đồng =>Định giá : 1 tỷ 5
=> Định giá cao hơn Gtri thực tế: KO ĐƯỢC (Điều 16.5 LDN): góp thêm phần chênh
lệch + bồi thường thiệt hại (Điều 36.2 LDN) + xử phạt hành chính.
- Hải cam kết góp 1,5 tỷ đồng bằng tiền mặt (30% vốn điều lệ). Hải cam kết góp 500
triệu đồng, các bên thỏa thuận khi nào công ty cần thì Hải sẽ góp tiếp1 tỷ còn lại.
+TSGV: 1 tỷ 5 đồng: Tiền đồng VN => hợp pháp (Điều 34.1 LDN)
+Hết thời hạn góp vốn (90 ngày) nếu Hải ko góp đủ 1,5 tỷ thì cty phải tiến hành làm thủ
tục đăng kí thay đổi VĐL và tỷ lệ vốn góp của Hải tương ứng với số vốn thực góp (Điều
47.3 LDN) => Các TV ko thể cho Hải nợ
(Nguồn: Tổ công tác thi hành Luật doanh nghiệp)
Anh (chị) hãy bình luận hành vi góp vốn nêu trên của Dương, Thành, Trung, Hải
CHƯƠNG 2. DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN VÀ HTX
I. CÁC NHẬN ĐỊNH SAU ĐÂY ĐÚNG HAY SAI? GIẢI THÍCH VÌ SAO?
1. HKD không được sử dụng quá 10 lao động. SAI
Nghị định 78/2015: hết hiệu lực
-Số lượng lao động : từ 10 lao động => HKD chuyển sang DN
-Số lượng địa điểm KD : Từ 2 địa điểm KD => chuyển sang DN
Nghị định 01/2021: Đang có hiệu lực
-Số lượng lao động: ko còn quy định => ko còn giới hạn số lượng lao động
-Số lượng địa điểm: HKD đc KD tại nhiều địa điểm Kd (Điều 86.1 NĐ 01/2021)
2. Cá nhân đủ 18 tuổi trở lên có quyền thành lập HKD. - Nhận định sai.
- CSPL: Điều 80.1 NĐ 01/2021
- Theo đó cá nhân đủ 18 tuổi trở lên có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân
sự đầy đủ mới có quyền thành lập HKD. Nếu cá nhân đủ 18 tuổi nhưng rơi vào
trường hợp mất năng lực hành vi dân sự, bị hạn chế NLHVDS hoặc có khó khăn
trong nhận thức, làm chủ hành vi thì cũng không được quyền thành lập HKD
ĐỐI TƯỢNG THÀNH LẬP HỘ KINH DOANH -1 cá nhân
-Các thành viên hộ gia đình: +Công dân VN +Có NLHVDS đầy đủ
+Ko thuộc đối tượng Điều 80.1 NĐ 01/2021
+Ko đồng thời chủ DNTN, chủ SH HKD khác, TVHD (trừ TH được sự chấp
thuận của các TVHD còn lại)
3. DNTN không được quyền mua cổ phần của công ty cổ phần. - Đúng.
- Theo Khoản 4 Điều 188 LDN 2020 :” Doanh nghiệp tư nhân không được quyền
góp vốn thành lập hoặc mua cổ phần, phần vốn góp trong công ty hợp danh, công
ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần.”
- DNTN không có tư cách pháp nhân (tài sản riêng) nên không thể góp vốn thành lập ( Đ17.2 LDN 2020)
4. Chủ DNTN không được quyền làm chủ sở hữu loại hình doanh nghiệp một chủ sở hữu khác. - Sai
- Theo Khoản 3 Điều 188 LDN 2020:” Mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một
doanh nghiệp tư nhân. Chủ doanh nghiệp tư nhân không đồng thời là chủ hộ kinh
doanh, thành viên của công ty hợp danh.”
- Chủ DNTN vẫn có thể làm chủ sở hữu công ty TNHH 1 thành viên. (vô hạn đi được với hữu hạn) DN một chủ SH -DNTN: 1 CSH = cá nhân
-TNHH 1 TV: 1 CSH = cá nhân, pháp nhân => chịu TNHH
Nguyên tắc: 1 cá nhân ko đồng thời chịu 2 TNVH
-Chủ DNTN: TNVH – TNHH 1 TV : TNHH
=> Chủ DNTN có thể đồng thời là chủ SH của công ty TNHH 1 TV (Đ188.3 LDN kh cấm)
5. Chủ DNTN có thể đồng thời là cổ đông sáng lập của CTCP. -Đúng.
-Vì chủ DNTN không thuộc trường hợp cấm Khoản 2 điều 17 và khoản 3 điều 188
LDN 2020 và dùng tài sản của mình để góp vốn thành lập CTCP
-Ông này chịu trách nhiệm hữu hạn đối với ctcp nên được.
6. Chủ sở hữu của hộ kinh doanh phải là cá nhân.(bỏ)
7. Chủ DNTN luôn là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. - Đúng.
- Vì DNTN không có tư cách pháp nhân. Chủ doanh nghiệp là người chịu trách
nhiệm về hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bằng toàn bộ tài sản của mình. Tư
cách của doanh nghiệp tư nhân gắn liền và lệ thuộc tư cách của chủ doanh nghiệp.
- Chủ DNTN là đại diện theo PL của DNTN trong mọi trường hợp, kể cả khi DNTN
thuê người ngoài làm giám đốc Điều 190.2 LDN hoặc khi chủ DNTN cho thuê DNTN: Điều 191 - Đ190.3 LDN.
8. Trong thời gian cho thuê DNTN, chủ doanh nghiệp vẫn là người đại diện
theo pháp luật của doanh nghiệp. - Đúng.
- Căn cứ theo Đ191 LDN 2020, trong thời hạn cho thuê, chủ doanh nghiệp tư nhân
vẫn phải chịu trách nhiệm trước pháp luật với tư cách là chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân. - Đ191 LDN
9. Việc bán DNTN sẽ làm chấm dứt sự tồn tại của DNTN đó. Sai.
Vì bán DNTN là việc chuyển quyền sở hữu toàn bộ doanh nghiệp cho người khác
khi đó DNTN sẽ đổi chủ sở hữu sang người khác chứ không làm chấm dứt sự tồn tại của DNTN đó. Căn cứ Đ192.4 LDN 2020
GÓC ĐỘ PHÁP LÝ: DN chấm dứt sự tồn tại: thực hiện thủ tục phá sản hoặc giải thể
=> bán DNTN: thay đổi chủ SH => Bán DNTN ko làm chấm dứt sự tồn tại của DNTN
GÓC ĐỘ LÝ LUẬN: DN gắn bó , lệ thuộc vào chủ DNTN: toàn bộ khối TS của chủ
DNTN sẽ đảm bảo cho hoạt động của DNTN => Bán DNTN: chủ DNTN thay đổi =>
DNTN cũ chấm dứt, DNTN mới hình thành.
10. Sau khi bán doanh nghiệp, chủ DNTN vẫn phải chịu trách nhiệm về các
khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp. - Sai.
- Chỉ những khoản nợ phát sinh trước thời điểm chuyển giao doanh nghiệp thì chủ
DNTN mới phải chịu trách nhiệm chứ không phải tất cả các khoản nợ. - Đ192.2 LDN II. TÌNH HUỐNG 1. TÌNH HUỐNG 1
Đầu năm 2015, bà Phương Minh có hộ khẩu thường trú tại TP. Hồ Chí Minh
(bà Minh không thuộc đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp)
dự định đầu tư cùng một lúc dưới các hình thức sau để kinh doanh:
(i) Mở một cửa hàng bán tạp hóa tại nhà dưới hình thức HKD
- ĐƯỢC. Do 1 cá nhân làm CSH (phải đủ 4 điều kiện) => dự định này thực hiện được
(i ) Thành lập doanh nghiệp tư nhân kinh doanh quần áo may sẵn do bà
làm chủ sở hữu, dự định đặt trụ sở tại tỉnh Bình Dương
- KO ĐƯỢC. Vì bà đã là chủ HKD rồi thì bà phải chịu TNVH, mà nếu là chủ
DNTN thì bà cũng phải chịu TNVH => TNVH + TNVH = ko được
(i i) Đầu tư vốn để thành lập công ty TNHH 1 thành viên do bà làm chủ
sở hữu, cũng dự định đặt trụ sở tại tỉnh Bình Dương.
- ĐƯỢC. Vì bà là chủ HKD nên chịu TNVH, mà nếu bà thành lập và trở thành chủ
của cty TNHH 1 TV thì bà sẽ chịu TNHH => TNVH + TNHH = được
- Điều 80.2 NĐ 01/2021
(iv) Làm thành viên của công ty hợp danh (CTHD) X có trụ sở tại tỉnh Bình Dương. - ĐƯỢC. Vì:
+ TVHD:TNVH => Chủ HKD (TNVH): nếu đc sự chấp thuận của các TVHD còn lại (Đ80.3 NĐ 01/2021)
+ TVGV:TNHH => Chủ HKD (TNVH): được (Đ80.2 NĐ 01/2021)
Anh (chị) hãy cho biết dự định của bà Phương Minh có phù hợp với quy định
của pháp luật hiện hành không? Vì sao?