Bài mẫu Tạp chí tòa án: Một số bất cập trong quy định của luật thương mại 2005
Bài mẫu Tạp chí tòa án: Một số bất cập trong quy định của luật thương mại 2005
Môn: Tài liệu Tổng hợp 2.8 K tài liệu
Trường: Tài liệu khác 3.1 K tài liệu
Tác giả:
Preview text:
MỘT SỐ BẤT CẬP TRONG QUY ĐỊNH CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI 2005
VỀ CHẾ TÀI BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN
Ths. Đỗ Trần Hà Linh* Tóm tắt:
Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng là một biện pháp pháp lý quan
trọng giúp bù đắp cho bên bị thiệt hại những tổn thất gây ra bởi hành vi vi phạm
hợp đồng. Tính phổ biến cũng như hiệu quả của nó giúp chế tài bồi thường thiệt
hại trở thành biện pháp bảo vệ an toàn cho bên bị vi phạm. Tuy nhiên, những quy
định của Luật Thương mại năm 2005 về chế tài bồi thường thiệt hại hiện vẫn còn
một số bất cập cần phải được sửa đổi. Do đó, việc có một đánh giá chuyên sâu về
chế tài bồi thường thiệt hại là cần thiết nhằm hoàn thiện những quy định của Luật
Thương mại năm 2005 về chế tài quan trọng này.
Từ khóa: chế tài bồi thường thiệt hại; Luật Thương mại 2005; vi phạm hợp
đồng; Công ước Viên 1980; vi phạm thấy trước. 1. Đặt vấn đề
Các hợp đồng trong hoạt động thương mại thường là những hợp đồng có giá
trị lớn và trong nhiều trường hợp nó có tính chất dây chuyền, tức là có sự ảnh
hưởng tới lợi ích của nhiều thương nhân khác nhau. Cho nên, khi có hành vi vi
phạm hợp đồng xảy ra thì tổn thất cho bên bị vi phạm thường không nhỏ và có thể
khiến họ lâm vào tình trạng khó khăn về tài chính. Do đó, việc bảo vệ quyền và lợi
ích hợp pháp cho bên bị vi phạm, đặc biệt là giúp họ khôi phục lại những lợi ích
kinh tế đã bị mất để tiếp tục đầu tư kinh doanh là điều hết sức cần thiết. Việc khôi
phục lại những lợi ích kinh tế đã bị mất của một bên do hành vi vi phạm hợp đồng
của bên kia chính là chức năng của chế tài bồi thường thiệt hại.
* Giảng viên Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế - Đại học Đà Nẵng.
Như vậy, có thể nói, chế tài bồi thường thiệt hại là một biện pháp pháp lý
quan trọng giúp bù đắp cho bên bị thiệt hại những tổn thất gây ra bởi hành vi vi
phạm hợp đồng. Tính phổ biến cũng như hiệu quả của nó giúp chế tài bồi thường
thiệt hại trở thành biện pháp bảo vệ an toàn cho bên bị vi phạm. Tuy nhiên, các quy
định của Luật Thương mại năm 2005 (“LTM 2005”) về chế tài bồi thường thiệt hại
hiện vẫn còn một số bất cập cần phải sửa đổi. Do đó, việc có một đánh giá chuyên
sâu về chế tài bồi thường thiệt hại là cần thiết, nhằm hoàn thiện những quy định của
LTM 2005 về chế tài quan trọng này.
2. Một số bất cập trong quy định của Luật Thương mại năm 2005 về chế
tài bồi thường thiệt hại
2.1. Bất cập trong quy định về vi phạm thấy trước
Hành vi vi phạm hợp đồng của một bên là điều kiện đầu tiên không thể thiếu
để bên kia có thể áp dụng các chế tài trong thương mại nói chung và chế tài bồi
thường thiệt hại nói riêng. Vì thế, muốn áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại, trước
tiên bên bị vi phạm phải chứng minh được bên vi phạm đã có hành vi vi phạm hợp
đồng. Thông thường thì sau khi hết hạn thực hiện nghĩa vụ sẽ có cơ sở để khẳng
định một bên trong hợp đồng có hành vi vi phạm hợp đồng hay không, dựa trên
những gì mà họ đã thể hiện.
Tuy nhiên, pháp luật thương mại của một số quốc gia trên thế giới, ví dụ như
Mỹ1 và một số điều ước quốc tế như Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán
hàng hóa quốc tế, có đưa ra một trường hợp đặc biệt mà theo đó, ngay cả khi chưa
hết thời hạn thực hiện nghĩa vụ, bên bị vi phạm đã có thể khẳng định hành vi của
bên kia là hành vi vi phạm hợp đồng và có quyền tuyên bố hủy bỏ hợp đồng – gọi
là vi phạm thấy trước.
1 Xem mục 2-609, Bộ luật Thương mại thống nhất của Hoa Kỳ 2002 [Uniform Commercial Code],
https://www.law.cornell.edu/ucc/2/2-609, truy cập ngày 18/8/2023. 2
Theo Điều 72 của Công ước Viên 1980, nếu trước ngày quy định cho việc thi
hành hợp đồng, mà thấy hiển nhiên rằng một bên sẽ gây ra một vi phạm cơ bản đến
hợp đồng, bên kia có thể tuyên bố hợp đồng bị hủy bỏ. Nếu có đủ thời giờ, bên nào
có ý định tuyên bố hợp đồng bị hủy bỏ thì phải gửi một thông báo hợp lý cho bên
kia để cho phép họ cung cấp những bảo đảm đầy đủ rằng họ sẽ thực hiện nghĩa vụ
của mình. Quy định này không áp dụng nếu bên kia đã tuyên bố rằng họ sẽ không thực hiện nghĩa vụ2.
Công ước Viên cũng dành riêng Điều 73 để quy định về vi phạm thấy trước
trong trường hợp giao hàng từng phần3, theo đó:
- Nếu hợp đồng quy định giao hàng từng phần và nếu sự kiện một bên không
thực hiện một nghĩa vụ có liên quan đến một lô hàng cấu thành một sự vi phạm cơ
bản đến hợp đồng về lô hàng đó thì bên kia có thể tuyên bố hủy bỏ hợp đồng về phần lô hàng đó.
- Nếu sự kiện một bên không thực hiện một nghĩa vụ có liên quan đến bất cứ
lô hàng nào cho phép bên kia có lý do xác đáng để cho rằng sẽ có một sự vi phạm
cơ bản đến hợp đồng với các lô hàng sẽ được giao trong tương lai thì họ có thể
tuyên bố hủy bỏ hợp đồng đối với các lô hàng tương lai đó với điều kiện phải làm
việc đó trong một thời hạn hợp lý.
- Người mua tuyên bố hủy bỏ hợp đồng đối với bất kỳ lô hàng nào có thể
cùng một lúc, tuyên bố hợp đồng bị hủy bỏ đối với các lô hàng đã giao hoặc đối với
các lô hàng sẽ được giao trong tương lai nếu do tính liên kết, các lô hàng này không
thể sử dụng được cho những mục đích do hai bên đã dự tính vào lúc ký kết hợp đồng.
2 Xem Điều 72 Công ước của Liên Hiệp Quốc về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980,
https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/19-09951_e_ebook.pdf, truy cập ngày 18/08/2023.
3 Xem Điều 73 Công ước của Liên Hiệp Quốc về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980,
https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/19-09951_e_ebook.pdf, truy cập ngày 18/08/2023. 3
Có thể thấy, các quy định của Công ước Viên rất chặt chẽ, đầy đủ, bảo vệ
cho quyền lợi của cả bên bán và bên mua, đồng thời có thể áp dụng cho tất cả các
loại hợp đồng, không riêng hợp đồng giao hàng từng phần.
LTM 2005 trên tinh thần đưa pháp luật thương mại nước ta đến gần hơn với
thông lệ quốc tế cũng đã đưa ra quy định về trường hợp “vi phạm nhìn thấy trước”
tại Điều 313. Cụ thể, Điều 313 LTM 2005 quy định như sau:
- Trường hợp có thỏa thuận về giao hàng, cung ứng dịch vụ từng phần, nếu
một bên không thực hiện nghĩa vụ của mình trong việc giao hàng, cung ứng dịch vụ
và việc này cấu thành một vi phạm cơ bản đối với lần giao hàng, cung ứng dịch vụ
đó thì bên kia có quyền tuyên bố huỷ bỏ hợp đồng đối với lần giao hàng, cung ứng dịch vụ.
- Trường hợp một bên không thực hiện nghĩa vụ đối với một lần giao hàng,
cung ứng dịch vụ là cơ sở để bên kia kết luận rằng vi phạm cơ bản sẽ xảy ra đối với
những lần giao hàng, cung ứng dịch vụ sau đó thì bên bị vi phạm có quyền tuyên
bố huỷ bỏ hợp đồng đối với những lần giao hàng, cung ứng dịch vụ sau đó, với
điều kiện là bên đó phải thực hiện quyền này trong thời gian hợp lý.
- Trường hợp một bên đã tuyên bố huỷ bỏ hợp đồng đối với một lần giao hàng,
cung ứng dịch vụ thì bên đó vẫn có quyền tuyên bố huỷ bỏ hợp đồng đối với những
lần giao hàng, cung ứng dịch vụ đã thực hiện hoặc sẽ thực hiện sau đó nếu mối
quan hệ qua lại giữa các lần giao hàng dẫn đến việc hàng hoá đã giao, dịch vụ đã
cung ứng không thể được sử dụng theo đúng mục đích mà các bên đã dự kiến vào
thời điểm giao kết hợp đồng.
Đây là điểm mới của LTM 2005 so với LTM 1997. Tuy nhiên, có thể thấy sự
điều chỉnh của LTM 2005 về vi phạm thấy trước rất hẹp, chỉ mới dừng lại ở trường
hợp giao hàng và cung ứng dịch vụ từng phần, trong khi vi phạm thấy trước có thể
xảy ra ở tất cả các loại hợp đồng. Đồng thời, LTM 2005 cũng chỉ mới dừng lại ở
việc bảo vệ quyền lợi cho bên mua, bên sử dụng dịch vụ chứ không bảo vệ cho bên
bán, bên cung ứng dịch vụ. Cụ thể, Điều 313 LTM 2005 chỉ đề cập đến các hành vi
vi phạm của phía bên bán, bên cung ứng dịch vụ, mà không đề cập đến các hành vi
vi phạm của phía bên mua, bên sử dụng dịch vụ. Trong khi trên thực tế, bên bán, 4
bên cung ứng dịch vụ cũng có thể bị lâm vào trường hợp khi chưa đến thời hạn
thực hiện nghĩa vụ nhưng họ đã có cơ sở để khẳng định bên mua, bên sử dụng dịch
vụ sẽ vi phạm hợp đồng. Và sẽ rất vô lý nếu theo luật họ vẫn phải bị ràng buộc với
hợp đồng ngay cả khi thấy rõ ràng bên kia, trước khi đến hạn đã gây ra những vi
phạm cơ bản hoặc có những tuyên bố và cách xử sự rõ ràng là họ sẽ không thực
hiện nghĩa vụ của mình.
Quy định của LTM 2005 vì vậy là chưa toàn diện và công bằng.
2.2. Bất cập trong quy định về nghĩa vụ hạn chế tổn thất
Theo quy định tại khoản 2 Điều 302 LTM 2005, giá trị bồi thường thiệt hại
bao gồm những tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi
phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu
không có hành vi vi phạm.
Để được bồi thường những tổn thất nói trên, bên bị vi phạm có nghĩa vụ
chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra và khoản lợi trực
tiếp mà họ đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm.
Ngoài ra, bên bị vi phạm còn phải thực hiện nghĩa vụ hạn chế tổn thất. Nếu
bên bị vi phạm không thực hiện nghĩa vụ hạn chế tổn thất đó, bên vi phạm hợp
đồng có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị bồi thường thiệt hại bằng mức tổn thất đáng
lẽ có thể hạn chế được.
Đây là một quy định mang ý nghĩa thực tiễn cao của LTM 2005, là sự thể
hiện của nguyên tắc thực hiện hợp đồng trung thực, thiện chí theo tinh thần hợp tác
và có lợi nhất cho các bên.4 Tuy nhiên, LTM 2005 quy định như vậy là chưa hoàn
toàn công bằng đối với bên bị thiệt hại, bởi vì nó buộc bên bị thiệt hại phải thực
hiện nghĩa vụ hạn chế tổn thất ngay cả khi bên kia đã cố tình vi phạm hợp đồng.
Trong khi đó, nếu một bên đã cố tình vi phạm hợp đồng thì có nghĩa họ
không có sự thiện chí và tinh thần hợp tác khi thực hiện hợp đồng, họ đã lựa chọn
việc vi phạm hợp đồng thay vì thực hiện nghĩa vụ, vì điều đó có lợi hơn cho họ mà 4 Điều 305 LTM 2005. 5
không tính đến lợi ích của đối tác. Vì vậy, sẽ rất vô lý nếu pháp luật buộc bên bị
thiệt hại phải thể hiện sự thiện chí, hợp tác đối với bên đã không thiện chí với mình
bằng việc phải nỗ lực hạn chế tổn thất. Rõ ràng là không công bằng khi một bên đã
cố tình vi phạm hợp đồng vì lợi ích của bản thân mình, mà lại còn có quyền đòi hỏi
bên kia phải có nghĩa vụ hạn chế tổn thất để được giảm bớt số tiền phải bồi thường.
Ngoài ra, LTM 2005 cũng chưa dự liệu được các vấn đề có thể nảy sinh trên thực tế như:
- Chưa dự liệu được các chi phí phát sinh do việc áp dụng các biện pháp hợp
lý để hạn chế tổn thất sẽ do bên nào gánh chịu.
Nghĩa vụ hạn chế tổn thất được hiểu là những công việc mà bên bị thiệt hại
phải tiến hành nhằm hạn chế đến mức có thể những tổn thất do hành vi vi phạm
hợp đồng gây ra. Ví dụ như: bảo quản hàng hóa (che chắn, lưu kho, lưu bãi,…), tổ
chức bán hàng hóa trong trường hợp bên mua không nhận hàng, hoặc mua hàng
hóa khác để thay thế trong trường hợp bên bán không giao hàng. Và những biện
pháp hạn chế tổn thất này có thể làm phát sinh các chi phí khi áp dụng, chẳng hạn
như chi phí lưu kho, lưu bãi. LTM 2005 vẫn chưa có quy định về việc những chi
phí phát sinh này sẽ do bên nào phải gánh chịu.
- Chưa dự liệu được trường hợp bên bị vi phạm hợp đồng đã áp dụng các
biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất, nhưng lại không thành công và thậm chí làm
tăng tổn thất thì sẽ xử lý như thế nào.
Theo yêu cầu của LTM 2005 thì bên bị thiệt hại phải áp dụng các biện pháp
hợp lý để hạn chế tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra. Tuy nhiên, trên
thực tế có thể xảy ra trường hợp là mặc dù bên bị thiệt hại đã cân nhắc và thiện chí
khi áp dụng các biện pháp hợp lý nhằm hạn chế tổn thất, nhưng kết quả là họ có thể
không những không hạn chế được tổn thất mà còn làm gia tăng tổn thất. LTM 2005
vẫn chưa xác định rõ những tổn thất tăng thêm trong trường hợp này sẽ do bên nào gánh chịu. 6
Đây là những thiếu sót trong quy định của LTM 2005 và có thể gây khó khăn
cho việc giải quyết tranh chấp giữa các bên.
2.3. Bất cập trong quy định của Điều 294 Luật Thương mại năm 2005 về
các trường hợp miễn trách nhiệm
(i) Bất cập trong quy định về trường hợp miễn trách nhiệm theo thỏa thuận của các bên
Trên thực tế, có rất nhiều hợp đồng mà khi ký kết, các bên thỏa thuận trước
những trường hợp một bên được miễn trừ trách nhiệm ngay cả khi bên đó không
thực hiện hay thực hiện không đúng hợp đồng.
Việc thừa nhận giá trị pháp lý của các thỏa thuận miễn trách nhiệm do vi
phạm hợp đồng thể hiện sự tôn trọng tự do ý chí của các bên tham gia ký kết hợp
đồng. Tuy nhiên, quy định của LTM 2005 về trường hợp miễn trách do thỏa thuận
của các bên vẫn còn thiếu chặt chẽ và chưa toàn diện vì chưa quy định điều kiện để
các thỏa thuận miễn trách nhiệm có giá trị pháp lý5.
Về vấn đề hiệu lực của thỏa thuận miễn trách nhiệm, Bộ luật Dân sự của Đức
quy định, bên vi phạm sẽ không được miễn trừ trách nhiệm trong tương lai nếu cố ý
vi phạm hợp đồng. Quy định này đồng nghĩa với việc các thỏa thuận miễn trừ trách
nhiệm sẽ không có giá trị pháp lý nếu hành vi vi phạm hợp đồng là do một bên cố ý
thực hiện6. Bộ luật Dân sự của Nga cũng khẳng định: “Thỏa thuận miễn trừ trách
nhiệm được ký kết trước đó sẽ không có giá trị trong trường hợp cố ý vi phạm
nghĩa vụ”7. Pháp luật của Thụy Sĩ cũng có quan điểm tương tự, theo Điều 100 Bộ
luật Dân sự của Thuy Sĩ thì điều khoản miễn trừ trách nhiệm sẽ bị vô hiệu trong
5 Dương Anh Sơn & Nguyễn Ngọc Sơn, Tác động của các hình thức lỗi đến việc xác định trách nhiệm hợp đồng
nhìn từ góc độ nguyên tắc trung thực và thiện chí,
https://phapluatdansu.edu.vn/2008/10/07/06/19/1786/, truy cập ngày 18/8/2023.
6 Xem khoản 3 Điều 276 Bộ luật Dân sự của Đức, https://www.gesetze-im-
internet.de/englisch_bgb/englisch_bgb.html#p0854, truy cập ngày 18/08/2003.
7 Xem khoản 4 Điều 401 Bộ luật Dân sự của Nga,
https://www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/rus_e/wtaccrus58_leg_360.pdf, truy cập ngày 18/08/2023. 7
trường hợp thiệt hại xảy ra là do cố ý hoặc sơ suất nghiêm trọng (gross negligence)8.
Về vấn đề nêu trên, LTM 2005 chỉ quy định bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng
được miễn trừ trách nhiệm nếu tại thời điểm ký kết hợp đồng các bên có thỏa thuận
về trường hợp miễn trừ đó, mà hoàn toàn không có sự phân biệt giữa hành vi vi
phạm hợp đồng do vô ý với hành vi vi phạm cố ý. Điều này có thể dẫn tới trường
hợp một bên trong quan hệ hợp đồng (thường là bên mạnh hơn về mặt kinh tế và có
kinh nghiệm hơn) lợi dụng các điều khoản miễn trừ trách nhiệm để cố tình vi phạm
hợp đồng mà không phải bồi thường thiệt hại.
(ii) Thiếu quy định về miễn trách nhiệm cho một bên trong trường hợp bên
thứ ba được họ thuê rơi vào trường hợp bất khả kháng
Để minh chứng cho nhận định này, tác giả đưa ra một ví dụ cụ thể như sau:
Trong một vụ tranh chấp về hợp đồng mua bán xi măng giữa một công ty Việt Nam
và một công ty Ấn Độ, bị đơn có đưa ra một lập luận như sau: “bị đơn ký hợp đồng
mua xi măng của nhà cung cấp thuộc nước thứ ba nhưng vì nhà cung cấp gặp sự
kiện bất khả kháng (nhà máy ngừng sản xuất do lũ lụt) không giao được hàng cho
bị đơn nên bị đơn không giao được hàng cho nguyên đơn. Do đó bị đơn cũng gặp
sự kiện bất khả kháng và được miễn trách nhiệm”. Trung tâm trọng tài quốc tế Việt
Nam đã đưa ra lập luận bác bỏ là bị đơn đã biết trước về sự kiện lũ lụt nên không
thể coi đó là sự kiện bất khả kháng.9 Vậy, giả sử bị đơn hoàn toàn không thể biết
trước về sự kiện lũ lụt thì sẽ như thế nào, liệu bị đơn có được coi là rơi vào trường
hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng hay không, khi mà trong vụ tranh chấp này không
phải bản thân bị đơn mà là bên thứ ba – nhà cung cấp của bị đơn rơi vào trường
hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng.
8 Xem khoản 1 Điều 100 Bộ luật Dân sự của Thụy Sĩ,
https://fedlex.data.admin.ch/filestore/fedlex.data.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/20210101/en/pdf-a/fedlex-data-
admin-ch-eli-cc-27-317_321_377-20210101-en-pdf-a.pdf, truy cập ngày 18/08/2023.
9 Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam, 50 phán quyết Trọng tài Quốc tế chọn lọc, Nhà xuất bản Chính Trị, Hà Nội, năm 2002, tr.132-133. 8
Sỡ dĩ, chúng tôi đặt vấn đề như vậy là vì LTM 2005 và cả Bộ luật Dân sự
2015 (BLDS 2015) đều chưa có quy định cụ thể nào về việc xem xét miễn trách
nhiệm cho một bên trong hợp đồng khi bên thứ ba được họ thuê để thực hiện toàn
bộ hay một phần hợp đồng rơi vào trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng. Rõ
ràng, đây là một điểm thiếu sót của LTM 2005 và sẽ gây ra khó khăn cho các cơ
quan giải quyết tranh chấp khi xem xét giải quyết các vụ tranh chấp đòi bồi thường thiệt hại.
2.4. Sự thiếu rõ ràng trong quy định về các loại thiệt hại được bồi thường
Theo quy định của LTM 2005 thì các loại thiệt hại được bồi thường gồm có
“các tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra
và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi
vi phạm”.10 Có thể thấy, quy định này không thật sự rõ ràng về việc những thiệt hại
phi vật chất (như sự tổn hại uy tín của thương nhân hay uy tín của nhãn hiệu hàng
hóa, thương phẩm) có thuộc nghĩa vụ bồi thường của bên vi phạm hợp đồng hay
không. Trong khi đó, sẽ có những trường hợp mà đối với bên bị vi phạm, những
tổn thất phi vật chất mới là những tổn thất đáng kể nhất.
Sự không rõ ràng của LTM 2005 đã dẫn tới những cách hiểu khác nhau. Có
quan điểm cho rằng, các thiệt hại được bồi thường theo LTM 2005 chỉ bao gồm các
tổn thất vật chất.11 Tuy nhiên, cũng có quan điểm cho rằng, vì LTM 2005 chỉ nói
chung là “các tổn thất thực tế, trực tiếp…”, do đó, những thiệt hại có thể được bồi
thường nên được hiểu theo hướng là bao gồm cả thiệt hại vật chất và thiệt hại tinh thần.12
Về vấn đề này, BLDS 2015 quy định khá rõ ràng như sau: “Theo yêu cầu
của người có quyền, Tòa án có thể buộc người có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại về
10 Khoản 2 Điều 302 LTM 2005.
11 Xem Trương Nhật Quang, Hiệu lực của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 05, năm 2021, tr.20.
12 Xem Đỗ Văn Đại, Luật hợp đồng Việt Nam - Bản án và bình luận bản án, tập 2, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia
TP. Hồ Chí Minh, năm 2020, tr.528. 9
tinh thần cho người có quyền. Mức bồi thường do Tòa án quyết định căn cứ vào nội dung vụ việc.”
Theo chúng tôi, LTM 2005 cần quy định rõ ràng theo hướng phù hợp với
quy định của BLDS 2015. Điều này giúp các bên tham gia hợp đồng cũng như các
chủ thể giải quyết tranh chấp có cách hiểu thống nhất và rõ ràng về quy định của luật.
2.5. Bất cập trong quy định riêng về trách nhiệm bồi thường thiệt hại của
thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định
LTM 2005 có những quy định riêng cho thương nhân kinh doanh dịch vụ
giám định về trách nhiệm bồi thường thiêt hại ngoài các quy định chung mà bất cứ
thương nhân nào cũng phải tuân thủ để nhằm ngăn chặn hành vi vi phạm của họ.
Theo đó, thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định phải bồi thường thiệt hại phát
sinh cho khách hàng trực tiếp yêu cầu giám định trong trường hợp thương nhân đó
cấp chứng thư giám định có kết quả sai do lỗi cố ý của mình (khoản 2 Điều 266
LTM 2005). Còn nếu kết quả giám định sai là do lỗi vô ý thì thương nhân kinh
doanh dịch vụ giám định không phải bồi thường thiệt hại phát sinh, thay vào đó, họ
sẽ phải trả tiền phạt cho khách hàng với mức phạt tối đa gấp mười lần thù lao dịch
vụ giám định (khoản 1 Điều 266 LTM 2005). Cụ thể, Điều 266 LTM 2005 quy định như sau:
- Trường hợp thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định cấp chứng thư
giám định có kết quả sai do lỗi vô ý của mình thì phải trả tiền phạt cho khách hàng.
Mức phạt do các bên thỏa thuận, nhưng không vượt quá mười lần thù lao dịch vụ giám định.
- Trường hợp thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định cấp chứng thư
giám định có kết quả sai do lỗi cố ý của mình thì phải bồi thường thiệt hại phát sinh
cho khách hàng trực tiếp yêu cầu giám định13. 13 Điều 266 LTM 2005. 10
Quy định nêu trên tưởng chừng có tính răn đe mạnh mẽ đối với thương nhân
kinh doanh dịch vụ giám định vì chỉ cần vi phạm với lỗi vô ý thôi thương nhân
kinh doanh dịch vụ giám định đã bị phạt với mức tối đa lên tới mười lần thù lao
dịch vụ giám định, một con số không phải là nhỏ và cũng lớn hơn mức phạt vi
phạm thông thường, thông thường mức phạt vi phạm không được quá 08% giá trị
phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm14. Tuy nhiên, quy định của LTM 2005 như vậy
là chưa hợp lý. Tính bất hợp lý của quy định đó thể hiện ở chỗ, chế tài bồi thường
thiệt hại chỉ có thể được áp dụng khi có thiệt hại thực tế xảy ra, do đó, sẽ có trường
hợp thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định cấp chứng thư giám định sai với lỗi
cố ý nhưng lại không phải gánh chịu chế tài nào cả - đó là trường hợp không xảy ra
thiệt hại. Như vậy, theo quy định trên thì nếu vi phạm với lỗi vô ý, thương nhân
kinh doanh dịch vụ giám định luôn luôn phải gánh chịu chế tài, còn nếu vi phạm
với lỗi cố ý thì có khi họ không phải gánh chịu chế tài nào cả, trong khi lỗi cố ý rõ
ràng là có mức độ nghiêm trọng hơn lỗi vô ý rất nhiều.
3. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của Luật Thương mại
2005 về chế tài bồi thường thiệt hại
Thứ nhất, liên quan tới quy định về vi phạm thấy trước. Tác giả kiến nghị
cần phải sửa đổi, bổ sung LTM 2005 theo hướng mở rộng phạm vi điều chỉnh của
điều khoản vi phạm thấy trước cho tất cả các loại hợp đồng chứ không chỉ có hợp
đồng giao hàng, cung ứng dịch vụ từng phần và phải bảo vệ cả quyền lợi của bên
bán, bên cung ứng dịch vụ.
Về phần này, các nhà làm luật có thể tham khảo quy định của Công ước Viên
1980 tại các Điều 72 và 73 như đã phân tích ở mục 2.1.
Cụ thể, các nhà làm luật cần bổ sung một điều luật mới cho LTM 2005, để
quy định về việc hủy bỏ hợp đồng nói chung trong trường hợp có vi phạm thấy
trước (chứ không chỉ giới hạn đối với hợp đồng giao hàng, cung ứng dịch vụ từng 14 Điều 301 LTM 2005. 11
phần như quy định hiện tại ở Điều 313). Điều Luật này có thể được đặt trước Điều
313, với nội dung tương tự như Điều 72 của Công ước Viên 1980:
“- Nếu trước ngày quy định cho việc thi hành hợp đồng, mà thấy hiển nhiên
rằng một bên sẽ gây ra một vi phạm chủ yếu đến hợp đồng, bên kia có thể tuyên bố
hợp đồng bị hủy.
- Nếu có đủ thời giờ, bên nào có ý định tuyên bố hợp đồng bị hủy thì phải gửi
một thông báo hợp lý cho bên kia để cho phép họ cung cấp những bảo đảm đầy đủ
rằng họ sẽ thực hiện nghĩa vụ của mình.
- Các quy định của khoản trên không áp dụng nếu bên kia đã tuyên bố rằng
họ sẽ không thực hiện nghĩa vụ của mình.”
Ngoài ra, cần sửa đổi Điều 313 LTM 2005 theo hướng bảo vệ quyền lợi
chung cho tất cả các bên, bao gồm cả bên mua và bên bán, bên cung ứng dịch vụ và
bên sử dụng dịch vụ. Theo đó, tác giả đề xuất sửa đổi khoản 1 và khoản 2 Điều 313 như sau:
“1. Trường hợp có thỏa thuận về giao hàng, cung ứng dịch vụ từng phần,
nếu một bên không thực hiện nghĩa vụ của mình và việc này cấu thành một vi
phạm cơ bản hợp đồng về lô hàng hoặc phần dịch vụ đó, thì bên kia có quyền
tuyên bố huỷ bỏ hợp đồng về phần lô hàng hoặc phần dịch vụ đó.”
“2. Trường hợp một bên không thực hiện nghĩa vụ đối với một lô hàng, hoặc
một phần dịch vụ là cơ sở để bên kia kết luận rằng vi phạm cơ bản sẽ xảy ra đối
với những lô hàng, hoặc những phần dịch vụ sau đó, thì bên bị vi phạm có quyền
tuyên bố huỷ bỏ hợp đồng đối với các lô hàng hoặc các phần dịch vụ sau đó, với
điều kiện là bên đó phải thực hiện quyền này trong thời gian hợp lý.”
Thứ hai, liên quan tới quy định về nghĩa vụ hạn chế tổn thất. Để công bằng
hơn đối với bên bị thiệt hại, tác giả kiến nghị việc sửa đổi quy định tại Điều 305
LTM 2005 với nội dung cụ thể như sau: “Bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải áp
dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất kể cả tổn thất đối với khoản lợi trực
tiếp đáng lẽ được hưởng do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra; nếu bên yêu cầu bồi 12
thường thiệt hại không áp dụng các biện pháp đó, bên vi phạm hợp đồng có quyền
yêu cầu giảm bớt giá trị bồi thường thiệt hại bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn
chế được, trừ trường hợp vi phạm hợp đồng với lỗi cố ý.”
Đồng thời, LTM 2005 cần phải bổ sung các quy định để làm rõ các vấn đề
như: các chi phí phát sinh do việc áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất
sẽ do bên nào gánh chịu; nếu bên bị vi phạm hợp đồng đã áp dụng các biện pháp
hợp lý để hạn chế tổn thất, nhưng lại không thành công hay thậm chí còn làm tăng
tổn thất, vậy thì bên vi phạm có phải bồi thường các chi phí tăng thêm này hay
không. Về vấn đề này, các nhà làm luật Việt Nam có thể tham khảo một số quy
định của các tổ chức quốc tế hoặc của các nước có nền lập pháp tiên tiến. Chẳng
hạn, các án lệ của Vương quốc Anh đã xác định, bên bị vi phạm có thể đòi lại các
chi phí phát sinh trong quá trình họ thực hiện các bước hợp lý để giảm thiểu tổn
thất, ngay cả khi các bước đó không thành công hay thậm chí còn làm gia tăng tổn
thất.15 Bộ nguyên tắc UNIDROIT về Hợp đồng thương mại quốc tế cũng có quy
định tương tự tại Điều 7.4.8, theo đó: “Bên bị thiệt hại có quyền thu hồi bất kỳ chi
phí hợp lý nào đã phát sinh trong nỗ lực giảm thiểu thiệt hại”.16
Thứ ba, liên quan tới trường hợp miễn trách nhiệm do thỏa thuận của các
bên. Để công bằng hơn và bảo vệ tốt hơn cho bên yếu thế trong quan hệ hợp đồng,
tác giả kiến nghị nên quy định bổ sung cho điểm a khoản 1 Điều 294 LTM 2005,
tương tự như quy định tại khoản 3 Điều 276 Bộ luật Dân sự của Đức với nội dung
cụ thể là: “thỏa thuận miễn trừ trách nhiệm giữa các bên sẽ không có giá trị pháp
lý nếu một bên cố ý vi phạm hợp đồng”.
Thứ tư, LTM 2005 và BLDS 2015 đều chưa có quy định nào về việc xem
xét miễn trách nhiệm cho một bên trong hợp đồng khi bên thứ ba được họ thuê để
thực hiện toàn bộ hay một phần hợp đồng rơi vào trường hợp xảy ra sự kiện bất khả
15 Ví dụ, Lagden v. O’Connor [2004] 1 AC 1067, Lord Scott, para. 78,
https://publications.parliament.uk/pa/ld200304/ldjudgmt/jd031204/lagden-3.htm, truy cập ngày 18/08/2023.
16 Xem Điều 7.4.8 Bộ nguyên tắc UNIDROIT về Hợp đồng thương mại quốc tế, https://www.unidroit.org/wp-
content/uploads/2021/06/Unidroit-Principles-2016-English-bl.pdf, truy cập ngày 18/08/2023. 13
kháng. Rõ ràng đây là một điểm thiếu sót của LTM 2005 và sẽ gây ra khó khăn cho
Tòa án khi xem xét giải quyết các vụ tranh chấp đòi bồi thường thiệt hại.
Về vấn đề này, trước đây, khoản 3 Điều 40 của Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế
năm 1989 đã có quy định. Theo đó, bên vi phạm hợp đồng kinh tế sẽ được giảm
trách nhiệm hoặc miễn trách nhiệm hoàn toàn trong trường hợp do bên thứ ba vi
phạm hợp đồng kinh tế với bên vi phạm nhưng bên thứ ba không phải chịu trách
nhiệm tài sản do họ rơi vào trường hợp gặp thiên tai, địch hoạ và các trở lực khách
quan khác không thể lường trước được và đã thi hành mọi biện pháp cần thiết để
khắc phục hoặc do phải thi hành lệnh khẩn cấp của cơ quan nhà nước có thẩm
quyền theo quy định của pháp luật17.
Tuy nhiên theo quan điểm của tác giả, quy định của Pháp lệnh Hợp đồng
kinh tế như vậy là chưa rõ ràng, vì không có sự phân biệt khi nào thì bên vi phạm
được giảm trách nhiệm, khi nào thì được miễn trách nhiệm và quy định đó cũng
không hợp lý. Tính không hợp lý thể hiện ở chỗ, theo Pháp lệnh thì chỉ cần bên thứ
ba rơi vào các trường hợp giảm hay miễn trách nhiệm như đã nêu là bên vi phạm
hợp đồng kinh tế đã có thể được miễn hoặc giảm trách nhiệm mà không cần xét tới
liệu rằng liệu việc vi phạm đó của bên thứ ba có khiến cho bên vi phạm hợp đồng
kinh tế rơi vào các trường hợp không thể thực hiện hiện hợp đồng dù đã áp dụng
mọi biện pháp khắc phục cần thiết hay không. Như vậy, mặc dù Pháp lệnh Hợp
đồng kinh tế có điểm tiến bộ là đã có quy định về trường hợp miễn, giảm trách
nhiệm cho một bên trong hợp đồng khi bên thứ ba được họ thuê để thực hiện hợp
đồng rơi vào các trường hợp được miễn trách nhiệm, tuy nhiên điểm hạn chế là quy
định của Pháp lệnh còn chưa rõ ràng và thiếu tính hợp lý như đã phân tích ở trên.
Chính vì thế, theo quan điểm của tác giả, để xây dựng một quy định hợp lý
về việc miễn trách nhiệm cho bên vi phạm hợp đồng khi bên thứ ba được họ thuê
để thực hiện một phần hay toàn bộ hợp đồng rơi vào trường hợp bất khả kháng, các
nhà làm luật nên tránh những hạn chế mà Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế đã mắc phải.
17 Xem Điều 40 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989. 14
Về vấn đề này các nhà làm luật có thể tham khảo quy định của Công ước
Viên 1980 về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế18. Công ước đã quy định rất hợp lý và rõ ràng:
Theo khoản 1 Điều 79 Công ước Viên: “Một bên sẽ được miễn trách nhiệm
về việc không thực hiện bất kỳ một nghĩa vụ nào đó nếu họ chứng minh được rằng
việc không thực hiện ấy là do một trở ngại nằm ngoài sự kiểm soát của họ và người
ta không thể chờ đợi một cách hợp lý rằng họ phải tính tới trở ngại đó vào lúc ký
kết hợp đồng hoặc là tránh được hay khắc phục các hậu quả của nó”.
Theo khoản 2 Điều 79 Công ước Viên: “Nếu một bên không thực hiện nghĩa
vụ của mình do bên thứ ba mà họ thuê để thực hiện toàn phần hay một phần hợp
đồng không thực hiện nghĩa vụ thì bên đó chỉ được miễn trách nhiệm nếu:
a. Họ được miễn trách nhiệm chiếu theo quy định tại khoản 1, và
b. Nếu bên thứ ba cũng sẽ được miễn trách khi các quy định của khoản 1 áp dụng cho họ.”
Thứ năm, cần sửa đổi khoản 1 Điều 302 LTM 2005 theo hướng phù hợp với
quy định của BLDS 2015, theo đó cho phép bên bị vi phạm được yêu cầu bù đắp
những tổn thất phi vật chất mà họ phải gánh chịu do hành vi vi phạm hợp đồng của
bên còn lại. Cụ thể, cần quy định như sau: “Bồi thường thiệt hại là việc bên vi
phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi
phạm. Những tổn thất này bao gồm tổn thất vật chất và tổn thất phi vật chất.”
Quy định như trên giúp các bên tham gia hợp đồng cũng như các chủ thể giải
quyết tranh chấp có cách hiểu thống nhất về quy định của luật. Từ đó, tránh được
những tranh cãi không đáng có. Đồng thời cũng tạo cơ chế pháp lý để bên bị vi
phạm có thể yêu cầu bù đắp một cách đầy đủ mọi tổn thất mà họ phải gánh chịu.
18 Xem Điều 79 Công ước của Liên Hiệp Quốc về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980,
https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/19-09951_e_ebook.pdf, truy cập ngày 18/08/2023. 15
Thứ sáu, các nhà làm luật cần phải sửa đổi khoản 2 Điều 266 LTM 2005 về
trách nhiệm bồi thường thiệt hại của thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định để
quy định đó mang tính hợp lý hơn. Cụ thể là, cần phải quy định trong trường hợp
thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định vi phạm với lỗi cố ý thì ngoài việc phải
bồi thường thiệt hại họ còn phải gánh chịu cả chế tài phạt vi phạm, có thể quy định
như sau: “Trường hợp thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định cấp chứng thư
giám định có kết quả sai do lỗi cố ý của mình thì phải bồi thường thiệt hại phát
sinh cho khách hàng trực tiếp yêu cầu giám định, đồng thời phải trả tiền phạt cho
khách hàng. Mức phạt do các bên thỏa thuận, nhưng không vượt quá mười lần
thù lao dịch vụ giám định.” 4. Kết luận
Trong bài viết, chúng tôi đã đưa ra các đánh giá chuyên sâu về chế tài
bồi thường thiệt hại và một số bất cập trong quy định của LTM 2005 về chế tài
quan trọng này. Trên cơ sở đó, chúng tôi cũng đề xuất các kiến nghị nhằm hoàn
thiện các quy định của LTM 2005 về chế tài bồi thường thiệt hại, giúp LTM 2005
có thể phù hợp hơn với thực tiễn cuộc sống và phát huy được nhiều hơn nữa vai trò
của LTM trong nền kinh tế thị trường.
Tài liệu tham khảo 1
Bộ luật Dân sự năm 2015. 2.
Luật Thương mại năm 2005. 3.
Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989. 4. Bộ luật Dân sự Đức, https://www.gesetze-im-
internet.de/englisch_bgb/englisch_bgb.html#p0854, truy cập ngày 18/8/2003. 5.
Bộ luật Thương mại thống nhất của Hoa Kỳ năm 2002,
https://www.law.cornell.edu/ucc/2/2-609, truy cập ngày 18/8/2023. 16 6. Bộ luật Dân sự Nga,
https://www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/rus_e/wtaccrus58_leg_360.pdf, truy cập ngày 18/8/2023. 7. Bộ luật Dân sự Thụy Sĩ,
https://fedlex.data.admin.ch/filestore/fedlex.data.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/
20210101/en/pdf-a/fedlex-data-admin-ch-eli-cc-27-317_321_377-20210101-en-
pdf-a.pdf, truy cập ngày 18/8/2023. 8.
Công ước của Liên Hợp quốc về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế năm
1980,https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-
documents/uncitral/en/19-09951_e_ebook.pdf, truy cập ngày 18/8/2023. 9.
Bộ nguyên tắc UNIDROIT về Hợp đồng thương mại quốc tế,
https://www.unidroit.org/wp-content/uploads/2021/06/Unidroit-Principles-2016-
English-bl.pdf, truy cập ngày 18/8/2023.
10. Lagden v. O’Connor [2004] 1 AC 1067, Lord Scott, para. 78,
https://publications.parliament.uk/pa/ld200304/ldjudgmt/jd031204/lagden-3.htm, truy cập ngày 18/8/2023.
11. Dương Anh Sơn & Nguyễn Ngọc Sơn, Tác động của các hình thức lỗi đến việc
xác định trách nhiệm hợp đồng nhìn từ góc độ nguyên tắc trung thực và thiện
chí, https://phapluatdansu.edu.vn/2008/10/07/06/19/1786/, truy cập ngày 18/8/2023.
12. Đỗ Văn Đại, Luật hợp đồng Việt Nam - Bản án và bình luận bản án, tập 2,
Nhà xuất bản Đại học Quốc gia TP.Hồ Chí Minh, năm 2020.
13. Trương Nhật Quang, Hiệu lực của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính,
Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 05, năm 2021.
14. Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam, 50 phán quyết Trọng tài Quốc tế
chọn lọc, Nhà xuất bản Chính Trị, Hà Nội, năm 2002. 17
