Đề bài 7: Quy định về biện pháp đảm bảo nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng tíndụng – Thực tiễn áp dụng tại một ngân hàng môn Luật kinh tế | Trường đại học Mở Hà Nội

lOMoAR cPSD| 59773091
BÀI TẬP LỚN: Họ và tên SV: Trần Thị Minh Huyền Mã SV: 20A50010035
Đề bài 7: Quy định về biện pháp đảm bảo nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng tín
dụng – Thực tiễn áp dụng tại một ngân hàng. Bài làm
1. Quy định chung về biện pháp bảo đảm
a) Khái niệm biện pháp bảo đảm
Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng như các văn bản liên quan chưa đưa ra định
nghĩa thế nào là “Biện pháp bảo đảm”. Tuy nhiên, qua nội hàm từ ngữ cũng
như các quy định pháp luật, có thể hiểu rằng: Biện pháp bảo đảm là những
cách thức, giải pháp nhằm hỗ trợ, khẳng định, bảo đảm cho việc thực hiện
nghĩa vụ trong hợp đồng, thỏa thuận một cách chắc chắn. Biện pháp bảo
đảm đi liền, không tách rời với nghĩa vụ chính trong hợp đồng, giao dịch
chính. Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện, thực hiện không đúng,
không đẩy đủ các nghĩa vụ đã cam kết, thì bên có quyền có thể áp dụng biện
pháp bảo đảm đã thỏa thuận hoặc đề nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền
áp dụng để buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết
nhằm bảo đảm quyền lợi cho mình.
Theo quy định tại Điều 292 Bộ luật Dân sự năm 2015, có các biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm: 1. Cầm cố tài sản; 2. Thế chấp tài sản; 3.
Đặt cọc; 4. Ký cược; 5. Ký quỹ; 6. Bảo lưu quyền sở hữu; 7. Bảo lãnh; 8.Tín
chấp; 9. Cầm giữ tài sản.
Các biện pháp bảo đảm được quy định cụ thể tại mục 3 (từ Điều 292 đến
Điều 350) của Bộ luật Dân sự năm 2015. Trong đó: -
Nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận
hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thỏa thuận và pháp luật
không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn
bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi, tiền phạt và bồi thường thiệt hại. Nghĩa vụ được
bảo đảm có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ
có điều kiện. Trường hợp bảo đảm nghĩa vụ trong tương lai thì nghĩa vụ
được hình thành trong thời hạn bảo đảm là nghĩa vụ được bảo đảm, trừ
trường hợp có thỏa thuận khác. lOMoAR cPSD| 59773091 -
Một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ,
nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các
nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có
quy định khác. Trường hợp một tài sản được bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa
vụ thì bên bảo đảm phải thông báo cho bên nhận bảo đảm sau biết về việc tài
sản bảo đảm đang được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác. Mỗi lần
bảo đảm phải được lập thành văn bản. Trường hợp phải xử lý tài sản để thực
hiện một nghĩa vụ đến hạn thì các nghĩa vụ khác tuy chưa đến hạn đều được
coi là đến hạn và tất cả các bên cùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý
tài sản. Bên nhận bảo đảm đã thông báo về việc xử lý tài sản có trách nhiệm
xử lý tài sản, nếu các bên cùng nhận bảo đảm không có thỏa thuận khác.
Trường hợp các bên muốn tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ chưa đến hạn thì
có thể thỏa thuận về việc bên bảo đảm dùng tài sản khác để bảo đảm việc
thực hiện các nghĩa vụ chưa đến hạn. -
Biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba từ
khi đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm
giữ tài sản bảo đảm. Khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với
người thứ ba thì bên nhận bảo đảm được quyền truy đòi tài sản bảo đảm và
được quyền thanh toán theo quy định tại Điều 308 của Bộ luật Dân sự và luật khác có liên quan.
Quyền truy đòi tài sản bảo đảm được quy định cụ thể tại Điều 7 Nghị định
21/2021/NĐ-CP. Theo đó, quyền của bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo
đảm trong biện pháp bảo đảm đã phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ
ba không thay đổi hoặc không chấm dứt trong trường hợp tài sản bảo đảm bị
chuyển giao cho người khác do mua bán, tặng cho, trao đổi, chuyển nhượng,
chuyển giao khác về quyền sở hữu; chiếm hữu, sử dụng hoặc được lợi về tài
sản bảo đảm không có căn cứ pháp luật và không thuộc trường hợp sau đây:
a) Tài sản bảo đảm đã được bán, được chuyển nhượng hoặc đã được chuyển
giao khác về quyền sở hữu do có sự đồng ý của bên nhận bảo đảm và
không được tiếp tục dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã thỏa thuận; b)
Tài sản thế chấp được bán, được thay thế hoặc được trao đổi theo quy
định tại khoản 4 Điều 321 của Bộ luật Dân sự; c) Tài sản bảo đảm không
còn hoặc bị thay thế bằng tài sản khác; d) Trường hợp khác theo quy định
của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan.
Trường hợp bên bảo đảm là cá nhân chết, pháp nhân chấm dứt tồn tại thì
quyền truy đòi tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm không chấm dứt
nhưng thực hiện theo quy định tại Điều 658 của Bộ luật Dân sự và quy định lOMoAR cPSD| 59773091
khác về thừa kế của Bộ luật Dân sự trong trường hợp bên bảo đảm là cá
nhân chết hoặc thực hiện theo quy định của pháp luật về giải thể pháp nhân,
phá sản trong trường hợp bên bảo đảm là pháp nhân bị giải thể, bị tuyên bố phá sản.
b) Nguyên tắc áp dụng pháp luật trong thực hiện biện pháp bảo đảm
Điều 4 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP quy định việc áp dụng pháp luật và
thỏa thuận về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ: -
Trường hợp pháp luật về đất đai, nhà ở, đầu tư, doanh nghiệp, chứng
khoán, bảo hiểm, ngân hàng, tài nguyên thiên nhiên, thủy sản, lâm nghiệp,
hàng không, hàng hải, sở hữu trí tuệ, khoa học và công nghệ hoặc lĩnh vực
khác có quy định đặc thù về tài sản bảo đảm, xác lập, thực hiện biện pháp
bảo đảm hoặc xử lý tài sản bảo đảm thì áp dụng quy định đặc thù đó.
Trường hợp bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm hoặc người có nghĩa vụ được
bảo đảm bị tuyên bố phá sản thì việc thực hiện nghĩa vụ về tài sản, xử lý
khoản nợ có bảo đảm và các biện pháp bảo toàn tài sản áp dụng theo quy
định của pháp luật về phá sản. -
Trường hợp các bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có
thỏa thuận khác với quy định tại Nghị định số 21/2021/NĐ-CP mà phù hợp
với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, không vi phạm điều kiện có
hiệu lực của giao dịch dân sự, không vi phạm giới hạn việc thực hiện quyền
dân sự theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan thì thực hiện
theo thỏa thuận của các bên. -
Trường hợp chủ sở hữu tài sản và bên nhận bảo đảm thỏa thuận dùng
tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác thì áp dụng quy định
về cầm cố tài sản, thế chấp tài sản. -
Trường hợp thỏa thuận có nội dung về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
nhưng các bên không xác định rõ hoặc xác định không chính xác tên biện
pháp bảo đảm mà nội dung thỏa thuận phù hợp với biện pháp bảo đảm quy
định tại Bộ luật Dân sự thì áp dụng quy định về biện pháp bảo đảm tương
ứng với nội dung thỏa thuận này.
c) Các chủ thể tham gia vào quan hệ biện pháp bảo đảm
Theo quy định tại khoản 1 và 2 Điều 3 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP: lOMoAR cPSD| 59773091 -
Bên bảo đảm bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký
cược, bên ký quỹ, bên mua trong hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền
sở hữu, bên bảo lãnh, tổ chức chính trị - xã hội ở cơ sở trong trường hợp tín
chấp, bên có nghĩa vụ trong hợp đồng song vụ đối với biện pháp cầm giữ. -
Bên nhận bảo đảm bao gồm bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên
nhận đặt cọc, bên nhận ký cược, bên có quyền trong ký quỹ, bên bán trong
hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu, bên nhận bảo lãnh, tổ
chức tín dụng trong trường hợp tín chấp, bên có quyền trong hợp đồng song
vụ đối với biện pháp cầm giữ.
Như vậy, chủ thể tham gia vào quan hệ biện pháp bảo đảm là tổ chức, cá
nhân trong tham gia hợp đồng, thỏa thuận có áp dụng biện pháp bảo đảm.
Ngoài ra, theo quy định tại Điều 35 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP quy định
về việc nhận thế chấp của cá nhân, tổ chức kinh tế không phải là tổ chức tín
dụng đối với quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của hộ gia đình, cá
nhân sử dụng đất, thì việc nhận thế chấp của cá nhân, tổ chức kinh tế không
phải là tổ chức tín dụng đối với quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất
của hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất phải đáp ứng các điều kiện sau đây: “1.
Bên nhận thế chấp là tổ chức kinh tế theo quy định của Luật Đất đai, cá nhân
là công dân Việt Nam có năng lực hành vi dân sự đầy đủ; 2. Việc nhận thế
chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không vi phạm điều cấm của Bộ luật
Dân sự, luật khác liên quan, không trái đạo đức xã hội trong quan hệ hợp
đồng về dự án đầu tư, xây dựng, thuê, thuê khoán, dịch vụ, giao dịch khác;
3. Trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm bao gồm trả tiền lãi thì lãi suất phát
sinh do chậm trả tiền, lãi trên nợ gốc trong hạn, lãi trên nợ gốc quá hạn, lãi
trên nợ lãi chưa trả hoặc lãi, lãi suất khác áp dụng không được vượt quá giới
hạn thỏa thuận về lãi, lãi suất quy định tại khoản 2 Điều 357, khoản 5 Điều
466 và Điều 468 của Bộ luật Dân sự. Trường hợp có thỏa thuận về việc xử
lý đối với hành vi không trả nợ đúng hạn của bên có nghĩa vụ và không có
quy định khác của pháp luật thì chỉ xử lý một lần đối với mỗi hành vi không
trả nợ đúng hạn; 4. Điều kiện có hiệu lực khác của giao dịch dân sự theo quy
định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan”.
d) Đối tượng tài sản được áp dụng biện pháp bảo đảm
Điều 295 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định tài sản bảo đảm gồm: (1) Tài
sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm
giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu. (2) Tài sản bảo đảm có thể được mô tả
chung, nhưng phải xác định được. (3) Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện lOMoAR cPSD| 59773091
có hoặc tài sản hình thành trong tương lai. (4) Giá trị của tài sản bảo đảm có
thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm.
Điều 8 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP hướng dẫn cụ thể tài sản dùng để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm: (1) Tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành
trong tương lai, trừ trường hợp Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan cấm mua
bán, cấm chuyển nhượng hoặc cấm chuyển giao khác về quyền sở hữu tại
thời điểm xác lập hợp đồng bảo đảm, biện pháp bảo đảm; (2) Tài sản bán
trong hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu; (3) Tài sản thuộc
đối tượng của nghĩa vụ trong hợp đồng song vụ bị vi phạm đối với biện pháp
cầm giữ; (4) Tài sản thuộc sở hữu toàn dân trong trường hợp pháp luật liên quan có quy định.
Tài sản bảo đảm được định giá theo quy định tại Điều 306 Bộ luật Dân sự
năm 2015. Theo đó, bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm có quyền thỏa thuận
về giá tài sản bảo đảm hoặc định giá thông qua tổ chức định giá tài sản khi
xử lý tài sản bảo đảm. Trường hợp không có thỏa thuận thì tài sản được định
giá thông qua tổ chức định giá tài sản. Việc định giá tài sản bảo đảm phải
bảo đảm khách quan, phù hợp với giá thị trường. Tổ chức định giá phải bồi
thường thiệt hại nếu có hành vi trái pháp luật mà gây thiệt hại cho bên bảo
đảm, bên nhận bảo đảm trong quá trình định giá tài sản bảo đảm.
2 . Đăng ký biện pháp bảo đảm
Theo quy định tại Điều 22 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP, Hợp đồng bảo
đảm được công chứng, chứng thực theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật
khác liên quan hoặc theo yêu cầu thì có hiệu lực từ thời điểm được công
chứng, chứng thực. Hợp đồng bảo đảm không thuộc trường hợp trên thì có
hiệu lực từ thời điểm do các bên thỏa thuận. Trường hợp không có thỏa
thuận thì có hiệu lực từ thời điểm hợp đồng được giao kết.
Theo quy định tại Điều 298 Bộ luật Dân sự năm 2015 biện pháp bảo đảm
được đăng ký theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật. Việc đăng ký là
điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp luật có quy
định. Trường hợp được đăng ký thì biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối
kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Việc đăng ký biện pháp bảo
đảm được thực hiện theo quy định của pháp luật về đăng ký biện pháp bảo
đảm. Nội dung này được hướng dẫn cụ thể tại Điều 23 Nghị định số 21 /2021/NĐ-CP. lOMoAR cPSD| 59773091
Đăng ký biện pháp bảo đảm được hướng dân cụ thể tại Nghị định số
102/2017 /NĐ-CP ngày 01 tháng 9 năm 2017 của Chính phủ về đăng ký biện pháp bảo đảm.
a) Các trường hợp đăng ký
Việc đăng ký được chia làm 2 trường hợp: trường hợp bắt buộc phải đăng ký
và trường hợp đăng ký khi có yêu cầu. -
Các biện pháp bảo đảm sau đây phải đăng ký gồm: a) Thế chấp quyền
sử dụng đất; b) Thế chấp tài sản gắn liền với đất trong trường hợp tài sản đó
đã được chứng nhận quyền sở hữu trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất,
quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất; c) Cầm cố tàu bay, thế
chấp tàu bay; d) Thế chấp tàu biển. -
Các biện pháp bảo đảm sau đây được đăng ký khi có yêu cầu: a) Thế
chấp tài sản là động sản khác; b) Thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành
trong tương lai; c) Bảo lưu quyền sở hữu trong trường hợp mua bán tài sản
gắn liền với đất, tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai; mua bán
tàu bay, tàu biển; mua bán tài sản là động sản khác có bảo lưu quyền sở hữu.
b) Thời điểm có hiệu lực của đăng ký biện pháp bảo đảm -
Trường hợp đăng ký biện pháp bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, tài
sản gắn liền với đất, tàu bay, tàu biển, thì thời điểm có hiệu lực của đăng ký
biện pháp bảo đảm là thời điểm cơ quan đăng ký ghi nội dung đăng ký vào sổ đăng ký.
Trường hợp đăng ký biện pháp bảo đảm bằng tài sản là động sản khác, thì
thời điểm có hiệu lực của đăng ký biện pháp bảo đảm là thời điểm nội dung
đăng ký được cập nhật vào cơ sở dữ liệu về biện pháp bảo đảm. -
Trường hợp đăng ký thay đổi do bổ sung tài sản bảo đảm mà các bên
không ký kết hợp đồng bảo đảm mới hoặc do bổ sung nghĩa vụ được bảo
đảm và tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm các bên không có thỏa
thuận về việc bảo đảm cho các nghĩa vụ phát sinh trong tương lai, thì thời
điểm có hiệu lực của đăng ký biện pháp bảo đảm đối với tài sản bổ sung
hoặc nghĩa vụ bổ sung là thời điểm cơ quan đăng ký ghi nội dung đăng ký
thay đổi vào sổ đăng ký hoặc cập nhật vào cơ sở dữ liệu về biện pháp bảo đảm. lOMoAR cPSD| 59773091 -
Ngoài ra, Nghị định số 102/2017/NĐ-CP nêu cụ thể các trường hợp
đăng ký không làm thay đổi thời điểm có hiệu lực của đăng ký biện pháp bảo đảm. c)
Thời hạn có hiệu lực của đăng ký biện pháp bảo đảm là kể từ thời
điểm đăng ký theo quy định đến thời điểm xóa đăng ký biện pháp bảo đảm. d)
Cơ quan có thẩm quyền đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm -
Cục Hàng không Việt Nam trực thuộc Bộ Giao thông vận tải thực
hiện đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm bằng tàu bay. -
Cục Hàng hải Việt Nam hoặc Chi cục hàng hải, Cảng vụ hàng hải
theo phân cấp của Cục Hàng hải Việt Nam trực thuộc Bộ Giao thông vận tải
(sau đây gọi chung là Cơ quan đăng ký tàu biển Việt Nam) thực hiện đăng
ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm bằng tàu biển. -
Chi nhánh Văn phòng đăng ký đất đai và Văn phòng đăng ký đất đai
trực thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường (sau đây gọi chung là Văn phòng
đăng ký đất đai) thực hiện đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm
bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. -
Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao
dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp (sau đây gọi chung là Trung tâm Đăng ký)
thực hiện đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm bằng động sản
và các tài sản khác không thuộc thẩm quyền đăng ký của các cơ quan nêu
trên (nội dung này được quy định cụ thể tại Thông tư số 08/2018/TT-BTP
ngày 20 tháng 6 năm 2018 của Bộ trưởng Bộ Tư pháp hướng dẫn một số vấn
đề về đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm, hợp đồng và trao
đổi thông tin về đăng ký biện pháp bảo đảm tại các Trung tâm Đăng ký giao
dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp
và Thông tư số 06/2020/TT-BTP ngày 17 tháng 12 năm 2020 của Bộ Tư
pháp sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 08/2018/TT-BTP). đ)
Các trường hợp xóa đăng ký biện pháp bảo đảm
Người yêu cầu đăng ký nộp hồ sơ xóa đăng ký biện pháp bảo đảm khi có
một trong các căn cứ sau đây: a) Chấm dứt nghĩa vụ được bảo đảm; b) Hủy
bỏ hoặc thay thế biện pháp bảo đảm đã đăng ký bằng biện pháp bảo đảm
khác; c) Thay thế toàn bộ tài sản bảo đảm bằng tài sản khác; d) Xử lý xong
toàn bộ tài sản bảo đảm; đ) Tài sản bảo đảm bị tiêu hủy, bị tổn thất toàn bộ; lOMoAR cPSD| 59773091
tài sản gắn liền với đất là tài sản bảo đảm bị phá dỡ, bị tịch thu theo quyết
định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; e) Có bản án, quyết định của Tòa
án hoặc quyết định của Trọng tài đã có hiệu lực pháp luật về việc hủy bỏ
biện pháp bảo đảm, tuyên bố biện pháp bảo đảm vô hiệu; g) Đơn phương
chấm dứt biện pháp bảo đảm hoặc tuyên bố chấm dứt biện pháp bảo đảm
trong các trường hợp khác theo quy định của pháp luật; h) Xóa đăng ký thế
chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở trong trường hợp
chuyển tiếp đăng ký thế chấp theo quy định của pháp luật; i) Cơ quan thi
hành án dân sự hoặc Văn phòng thừa phát lại đã kê biên, xử lý xong tài sản
bảo đảm; k) Theo thỏa thuận của các bên.
Trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, thì
khi yêu cầu đăng ký biện pháp bảo đảm tiếp theo, người yêu cầu đăng ký
không phải xóa đăng ký đối với biện pháp bảo đảm đã đăng ký trước đó.
3. Xử lý tài sản bảo đảm
Điều 303 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định bên bảo đảm và bên nhận bảo
đảm có quyền thỏa thuận một trong các phương thức xử lý tài sản cầm cố,
thế chấp sau đây: a) Bán đấu giá tài sản; b) Bên nhận bảo đảm tự bán tài sản;
c) Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa
vụ của bên bảo đảm; d) Phương thức khác.
Trường hợp không có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm thì
tài sản được bán đấu giá, trừ trường hợp luật có quy định khác.
Về nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm, Điều 49 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP
quy định: Việc xử lý tài sản bảo đảm phải được thực hiện đúng với thỏa
thuận của các bên, quy định của Nghị định này và pháp luật liên quan.
Trường hợp tài sản bảo đảm là quyền khai thác khoáng sản, quyền khai thác
tài nguyên thiên nhiên khác thì việc xử lý tài sản bảo đảm phải phù hợp theo
quy định của pháp luật về khoáng sản, pháp luật về tài nguyên thiên nhiên
khác và pháp luật có liên quan. Bên nhận bảo đảm thực hiện việc xử lý tài
sản bảo đảm trên cơ sở thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm thì không cần có
văn bản ủy quyền hoặc văn bản đồng ý của bên bảo đảm. Trường hợp Bộ
luật Dân sự, luật khác liên quan quy định tài sản đang dùng để bảo đảm phải
xử lý để bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác thì tài sản này được xử lý theo
quy định đó. Việc bên nhận bảo đảm xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ
không phải là hoạt động kinh doanh tài sản của bên nhận bảo đảm. lOMoAR cPSD| 59773091
Việc bán tài sản cầm cố, thế chấp theo quy định tại Điều 304 Bộ luật dân sự
năm 2015; nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa
vụ của bên bảo đảm (Điều 305 Bộ luật dân sự năm 2015).
4. Vấn đề pháp lý trao đổi
Thời gian qua, thực tế có trường hợp bên bảo đảm là cá nhân đã chết dẫn đến
khó khăn khi xử lý tài sản bảo đảm. Mặc dù heo quy định tại Điều 50 Nghị
định số 21/2021/NĐ-CP, trường hợp bên bảo đảm, người có nghĩa vụ được
bảo đảm là cá nhân chết thì việc thực hiện nghĩa vụ và xử lý tài sản bảo đảm
thực hiện theo hợp đồng bảo đảm hoặc thỏa thuận khác đã được xác lập
trước thời điểm bên bảo đảm, người có nghĩa vụ được bảo đảm chết hoặc
trước thời điểm bị Tòa án ra quyết định tuyên bố là đã chết. Trường hợp xác
định được người hưởng di sản mà di sản đó đang là tài sản bảo đảm, người
quản lý di sản mà di sản đó đang là tài sản bảo đảm thì bên nhận bảo đảm
phải thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm cho người này theo địa chỉ
được xác định như thông báo cho bên bảo đảm theo quy định tại Điều 51
Nghị định số 21/2021/NĐ-CP. Trường hợp chưa xác định được người hưởng
di sản mà di sản đó đang là tài sản bảo đảm, người quản lý di sản mà di sản
đó đang là tài sản bảo đảm mà nghĩa vụ được bảo đảm đã đến hạn thực hiện
thì bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết.
Tuy nhiên, do quan điểm áp dụng pháp luật, mặc dù xác định được người
hưởng di sản mà di sản đó đang là tài sản bảo đảm nhưng một số tổ chức
hành nghề công chứng từ chối thực hiện thủ tục thỏa thuận phân chia di sản
hoặc khai nhận di sản thừa kế đối với tài sản đang được thế chấp. Chính vì
vậy, bên nhận bảo đảm không thể xác định được người hưởng di sản để thông báo theo quy định.
Ngoài ra, biện pháp bảo đảm và việc xử lý tài sản bảo đảm được quy định tại
nhiều văn bản khác nhau. Các vấn đề chung được quy định tại Bộ luật Dân
sự năm 2015, Nghị định số 21/2021/NĐ-CP, Nghị định 102/2017/NÐ-CP,
Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN. Ngoài ra, theo
nguyên tắc áp dụng pháp luật trong thực hiện biện pháp bảo đảm được quy
định tại Điều 4 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP thì phải áp dụng theo các quy
định pháp luật chuyên ngành có liên quan, như: tín dụng, đất đai, khoáng
sản,... Với hệ thống văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh rộng, nhiều lĩnh
vực là một trong những khó khăn cho người áp dụng pháp luật. Với tầm
quan trọng và phạm vi điều chỉnh rộng, thiết nghĩ cơ quan chức năng cần lOMoAR cPSD| 59773091
xây dựng Luật biện pháp bảo đảm để tập trung các quy định, bảo đảm tính
hiệu lực, hiệu quả, thuận lợi trong thực hiện pháp luật
5. Một số biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thường gặp
a. Cầm cố tài sản
Cầm cố tài sản là việc một bên giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho
bên kia để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Đến hạn, nếu bên vay không trả nợ,
tổ chức tín dụng có thể xử lý tài sản cầm cố bằng cách bán tài sản và dùng số
tiền bán được để trừ nợ, hoặc tổ chức tín dụng nhận chính tài sản đó để thay
thế cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên vay.
Tài sản dùng để cầm cố thường là động sản (tài sản có thể di dời) như điện
thoại, xe máy, tiền gửi tiết kiệm tại Ngân hàng, sản phẩm thu hoạch được từ
trồng trọt, chăn nuôi...
Ví dụ 1: N có nhu cầu vay vốn gấp tại Ngân hàng X để phục vụ nhu cầu sản
xuất. Trong khi đó N có một số tiền tiết kiệm tại Ngân hàng X là 100 triệu
đồng nhưng chưa đến hạn, N có thể dùng số dư tiền gửi đó làm tài sản bảo
đảm để vay vốn Ngân hàng. Ngân hàng yêu cầu N giao bản gốc sổ tiết kiệm
cho Ngân hàng giữ cho đến khi N trả nợ đầy đủ cho Ngân hàng. Trường hợp
này, biện pháp bảo đảm được các bên sử dụng là biện pháp cầm cố tài sản
(cầm cố số dư tiền gửi).
Để xác lập biện pháp cầm cố tài sản, giữa bên cầm cố (bên có tài sản) và tổ
chức tín dụng phải có hợp đồng cầm cố (thường là bằng văn bản), có thể lập
hợp đồng riêng hoặc là một điều khoản trong hợp đồng vay, trong đó ghi rõ
bên cầm cố, bên nhận cầm cố, tài sản cầm cố, khoản nợ được bảo đảm bằng
biện pháp cầm cố. Hợp đồng cầm cố tài sản thường được tổ chức tín dụng
soạn thảo sẵn theo mẫu của tổ chức tín dụng.
b. Thế chấp tài sản
Điều 317 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, thế chấp tài sản là việc một
bên (gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (gọi là bên nhận thế
chấp). Bên thế chấp không phải giao tài sản cho bên nhận thế chấp. Đến hạn,
nếu bên vay không trả nợ, tổ chức tín dụng có thể xử lý tài sản thế chấp bằng
cách bán tài sản và dùng số tiền bán được để trừ nợ, hoặc tổ chức tín dụng
nhận chính tài sản đó để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên vay. lOMoAR cPSD| 59773091
Tài sản dùng để thế chấp có thể là bất động sản (nhà ở, công trình xây dựng,
quyền sử dụng đất, cây lâu năm…) hoặc động sản (máy móc, thiết bị sản
xuất, phương tiện giao thông, hàng hóa, nông sản…). Tài sản thế chấp do
bên thế chấp giữ. Các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp.
Biện pháp thế chấp tài sản được áp dụng phổ biến hơn so với cầm cố tài sản
vì bên vay vẫn có thể sử dụng tài sản trong cuộc sống hàng ngày, còn bên
cho vay không phải tốn công sức, chi phí bảo quản tài sản.
Để xác lập biện pháp thế chấp tài sản, giữa bên thế chấp (bên có tài sản) và
tổ chức tín dụng phải có hợp đồng thế chấp (thường là bằng văn bản), có thể
lập hợp đồng riêng hoặc là một điều khoản trong hợp đồng vay, trong đó ghi
rõ bên thế chấp, bên nhận thế chấp, mô tả rõ ràng tài sản thế chấp, khoản nợ
được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp. Hợp đồng thế chấp tài sản thường
được tổ chức tín dụng soạn thảo sẵn theo mẫu của tổ chức tín dụng. Khi thế
chấp tài sản, bên vay vốn chuyển giao tài sản thế chấp cho bên cho vay,
nhưng thường phải giao giấy tờ liên quan đến tài sản cho bên cho vay nắm
giữ. Họ vẫn có quyền tiếp tục khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ
tài sản thế chấp, đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp, được cho
thuê, cho mượn tài sản thế chấp. Tuy nhiên, họ sẽ không được bán, thay thế,
trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp (trừ trường hợp được bên cho vay đồng ý
hoặc trường hợp tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản
xuất như nông sản, hàng hóa do họ sản xuất ra).
Ví dụ: D thỏa thuận với Ngân hàng K là dùng quyền sử dụng đất của mình
đã được Nhà nước cấp Giấy Chứng nhận để bảo đảm cho khoản vay của D
tại Ngân hàng K với mục đích mở rộng sản xuất. Trường hợp D không trả
nợ hoặc không trả đầy đủ cho Ngân hàng, quyền sử dụng đất của D sẽ được Ngân hàng X xử lý. c. Bảo lãnh
Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên
có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho
bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà
bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Bên
bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ khoản vay.
Nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường
thiệt hại, lãi trên số tiền chậm trả, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.
Các bên có thể thỏa thuận rằng bên bảo lãnh cầm cố, thế chấp tài sản của
mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Trường hợp bên vay không lOMoAR cPSD| 59773091
trả nợ hoặc không trả nợ đầy đủ, tổ chức tín dụng có quyền yêu cầu bên bảo
lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận
về việc bên bảo lãnh chỉ phải trả nợ thay cho bên vay trong trường hợp bên
vay không có khả năng trả nợ.
Bên bảo đảm trong bảo lãnh được mặc định là người thứ ba. Người thứ ba có
thể sẽ dùng tài sản của mình hoặc cam kết thực hiện thay nghĩa vụ cho bên
có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ chính nếu bên có nghĩa vụ có hành vi vi
phạm hoặc không có khả năng thực hiện nghĩa vụ với bên có quyền. Để xác
lập biện pháp bảo lãnh, giữa bên bảo lãnh và bên cho vay phải có một hợp
đồng bảo lãnh (thường là bằng văn bản). Các bên có thể thỏa thuận sử dụng
biện pháp bảo đảm bằng tài sản (cầm cố, thế chấp) để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh. Hợp đồng bảo lãnh thường được tổ chức tín dụng soạn
thảo sẵn theo mẫu của tổ chức tín dụng.
Ví dụ: Ông H muốn vay vốn tại Ngân hàng Q để phục vụ sản xuất. Bà T là
chị gái ông H cam kết với Ngân hàng là sẽ bảo lãnh cho khoản vay của ông
H tại Ngân hàng. Theo đó, bà T sẽ trả nợ thay cho ông H trong trường hợp
ông H không trả nợ hoặc không trả nợ đầy đủ cho Ngân hàng Q. d. Tín chấp
Theo quy định tại Điều 344 Bộ luật dân sự năm 2015 thì “Tổ chức chính
trịxã hội tại cơ sở có thể bảo đảm bằng tín chấp cho cá nhân, hộ gia đình
nghèo vay một khoản tiền tại tổ chức tín dụng khác để sản xuất, kinh doanh,
tiêu dùng theo quy định của pháp luật”.
Có thể nói, tín chấp là một hình thức bảo lãnh vay vốn nhưng khác với bảo
lãnh ở một số điểm sau đây:
- Người bảo đảm: Phải là tổ chức chính trị-xã hội tại cơ sở;
- Người được bảo đảm: Là người nghèo thuộc thành viên của tổ chức chính trị - xã hội;
- Đối tượng để bảo đảm: Là uy tín của tổ chức;
- Mục đích vay: Thực hiện sản xuất, kinh doanh hoặc dịch vụ được xác định
cụ thể trong hợp đồng vay vốn và người vay phải sử dụng vốn đúng với
mục đích vay đã được xác định trong hợp đồng;
- Bên cho vay có quyền kiểm soát việc sử dụng vốn vay và có quyền chấm
dứt hợp đồng trước thời hạn và thu hồi vốn nếu người vay sử dụng vốn
không đúng mục đích đó.
Việc cho vay có bảo đảm bằng tín chấp phải được lập thành văn bản có xác
nhận của tổ chức chính trị - xã hội bảo đảm bằng tín chấp về điều kiện, hoàn lOMoAR cPSD| 59773091
cảnh của bên vay vốn. Hợp đồng tín chấp phải cụ thể về số tiền, mục đích,
thời hạn vay, lãi suất, quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của bên vay, tổ chức
tín dụng cho vay và tổ chức chính trị - xã hội bảo đảm bằng tín chấp. Tổ
chức chính trị-xã hội ở cơ sở (bên bảo đảm bằng tín chấp) chủ động hoặc
phối hợp chặt chẽ với tổ chức tín dụng cho vay để giúp đỡ, hướng dẫn, tạo
điều kiện cho người vay; giám sát việc sử dụng vốn vay đúng mục đích, có
hiệu quả; đôn đốc trả nợ đầy đủ, đúng hạn; xác nhận theo yêu cầu của tổ
chức tín dụng cho vay về điều kiện, hoàn cảnh của người vay khi vay vốn.
Tổ chức tín dụng cho vay có quyền yêu cầu bên bảo đảm bằng tín chấp phối
hợp trong việc kiểm tra sử dụng vốn vay và đôn đốc trả nợ; phối hợp với bên
bảo đảm bằng tín chấp trong việc cho vay và thu hồi nợ.
Ví dụ: Ông K muốn vay vốn tại Ngân hàng M để cho con trai đi xuất khẩu
lao động, nhưng không có tài sản để bảo đảm cho khoản vay. Hội nông dân
xã nơi ông K cư trú hỗ trợ bằng cách bảo đảm bằng tín chấp cho ông K vay
vốn tại Ngân hàng M.
e. Bảo lưu quyền sở hữu
Điều 331 BLDS 2015 quy định:
"1. Trong hợp đồng mua bán, quyền sở hữu tài sản có thể được bên bán bảo
lưu cho đến khi nghĩa vụ thanh toán được thực hiện đầy đủ. 2.
Bảo lưu quyền sở hữu phải được lập thành văn bản riêng hoặc được
ghi trong hợp đồng mua bán. 3.
Bảo lưu quyền sở hữu phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba
kể từ thời điểm đăng ký”.
Trong hợp đồng mua bán tài sản các bên có thể thỏa thuận về mua trả chậm,
trả dần. Trường hợp này người mua chỉ có quyền sở hữu khi đã trả hết tiền
mua. Để bảo đảm quyền đòi tiền trả chậm, bên bán có thể thỏa thuận với bên
mua xác lập biện pháp bảo lưu quyền sở hữu và đăng ký biện pháp này tại
cơ quan nhà nước có thẩm quyền[3].
Việc ghi nhận bảo lưu quyền sở hữu với tư cách là biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ của BLDS 2015 được đánh giá là phù hợp với bản chất “bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ” của biện pháp bảo lưu quyền sở hữu nhằm đáp ứng
nhu cầu điều chỉnh đối với những vấn đề mới phát sinh trong thực tiễn phát
triển kinh tế - xã hội của đất nước và đời sống nhân dân.
Trong bảo lưu quyền sở hữu thì bên bán được quyền kiểm soát việc định
đoạt tài sản của bên mua cho đến khi bên mua thực hiện đầy đủ nghĩa vụ
thanh toán. Ngược lại, nếu bên mua không thực hiện nghĩa vụ thanh toán lOMoAR cPSD| 59773091
đúng thời hạn thì bên bán có quyền lấy lại tài sản và trả lại tiền cho bên mua
sau khi trừ khấu hao sử dụng tài sản.
Vì biện pháp bảo lưu quyền sở hữu chỉ có hiệu lực đối kháng khi đăng ký,
cho nên khi xác lập biện pháp bảo lưu quyền sở hữu thì phải được lập thành
văn bản riêng hoặc được ghi trong hợp đồng mua bán làm cơ sở để thực hiện
thủ tục đăng ký biện pháp bảo đảm.
Trường hợp bên mua không hoàn thành nghĩa vụ thanh toán cho bên bán
theo thỏa thuận thì bên bán có quyền đòi lại tài sản. Bên bán hoàn trả cho
bên mua số tiền bên mua đã thanh toán sau khi trừ giá trị hao mòn tài sản do
sử dụng. Trường hợp bên mua làm mất, hư hỏng tài sản thì bên bán có quyền
yêu cầu bồi thường thiệt hại. Bên mua có quyền sử dụng tài sản và hưởng
hoa lợi, lợi tức từ tài sản trong thời hạn bảo lưu quyền sở hữu có hiệu lực,
đồng thời phải chịu rủi ro về tài sản trong thời hạn bảo lưu quyền sở hữu, trừ
trường hợp có thoả thuận khác.
Ví dụ: M mua xe máy cho con tại công ty C theo hình thức trả dần, để đảm
bảo rằng M sẽ thanh toán đầy đủ tiền, M và công ty C thỏa thuận xác lập
biện pháp bảo lưu quyền sở hữu ghi nhận trong hợp đồng mua bán tài sản
và thực hiện đăng ký biện pháp bảo đảm. Lúc này, con của M là bên thứ ba
giữ tài sản, nếu M không thực hiện đầy đủ nghĩa vụ thì công ty C có quyền
truy đòi tài sản từ con của A.
Giao dịch dân sự là hoạt động tất yếu và phổ biến trong đời sống kinh tế, xã
hội. Việc thỏa thuận áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự có ý nghĩa quan trọng đối với các bên tham gia giao dịch, góp phần nâng
cao trách nhiệm của các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự, giúp các bên
ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện hoặc
thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra./. * Thực tiễn:
Việc áp dụng các biện pháp bảo đảm cầm cố và thế chấp, những quy định
pháp luật và một số vướng mắc hiện nay. a) Cầm cố:
Cầm cố tài sản là việc bên cầm cố giao tài sản thuộc quyền sở hữu của
mình cho bên nhận cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự[4],
sau khi nhận chuyển giao tài sản cầm cố, bên nhận cầm cố có thể ủy
quyền cho người thứ 3 giữ tài sản nhưng vẫn phải chịu trách nhiệm
trước bên cầm cố về việc thực hiện nghĩa vụ theo quy định tại Điều 332
– Bộ luật Dân sự 2005[5]. lOMoAR cPSD| 59773091
Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản[6]. Sự phát
triển kinh tế – xã hội và đa dạng hóa các loại hình tài sản hiện nay đã
khiến cho phương pháp liệt kê thông thường về tài sản tại Thông tư
06/2000/TT-NHNN1 ngày 4/4/2000 không còn phù hợp. Tài sản gồm
nhiều loại: Động sản, bất động sản, giấy tờ có giá và các quyền tài sản là
các quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch
dân sự, kể cả quyền sở hữu trí tuệ, quyền đối với giống cây trồng, vật
nuôi, quyền đòi nợ[7],…
Việc cầm cố tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn
bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Cầm cố tài sản có hiệu lực kể
từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố. Thời hạn cầm cố
tài sản do các bên thoả thuận. Trong trường hợp không có thoả thuận
thì thời hạn cầm cố được tính cho đến khi chấm dứt nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố.
Khi áp dụng biện pháp bảo đảm này, có một vấn đề nảy sinh đó là vấn
đề định giá và xác định giá trị hao mòn của tài sản. Về giá tài sản, căn
cứ theo các quy định của pháp luật về giá và Bộ luật Dân sự 2005, giá là
do các bên thỏa thuận (trừ những trường hợp thuộc diện Nhà nước
quản lý về giá), do vậy, thông thường việc định giá tài sản bảo đảm xác
định theo những yếu tố cơ bản sau: Thỏa thuận của các bên (có tính đến
yếu tố thị trường) và giá trị hao mòn (hữu hình và vô hình) của tài sản.
Tuy nhiên, đối với việc cầm cố một số loại tài sản có những biến động
lớn về giá như hiện nay (ngoại tệ, vàng, kim khí quý, đá quý) thì sẽ có
vấn đề nảy sinh. Ví dụ, khi cầm cố 100 cây vàng vào thời điểm đầu năm
2010, anh A chỉ có thể thỏa thuận được với ngân hàng vay tối đa 2 tỷ,
nhưng đến cuối năm 2010, thì con số đó có thể lên tới 3 tỷ. Vấn đề là
ngân hàng có xem xét cho anh A vay thêm 1 tỷ nữa hay không khi con
số 2 tỷ chưa đến hạn trả nợ. Điều này tùy thuộc vào quy định của ngân
hàng và thỏa thuận của các bên. Đơn cử quy định của Ngân hàng Nam
Á “đối với tài sản đảm bảo là vàng bạc, đá quý, các giấy tờ có giá: Mức
cho vay tối đa do các đơn vị tự thỏa thuận với khách hàng với điều kiện
đảm bảo an toàn tín dụng”. Như vậy, nếu anh A có quan hệ tín dụng với
ngân hàng Nam Á thì có lẽ với tài sản bảo đảm là 100 cây vàng, rất có
thể ngân hàng sẽ xem xét cho anh A vay tiếp 1 tỷ nữa, vì trong trường
hợp này, pháp luật không cấm. Tuy nhiên, nếu trong trường hợp tài sản
là động sản, cũng theo quy định của ngân hàng Nam Á, anh A chỉ có thể
vay tối đa 60% giá trị tài sản bảo đảm. lOMoAR cPSD| 59773091
Tuy nhiên, cầm cố chỉ áp dụng với một số khoản tín dụng có giá trị nhỏ,
còn với khoản vay lớn các bên thường lựa chọn biện pháp bảo đảm thế
chấp tài sản. b) Thế chấp
Trong quan hệ tín dụng ngân hàng, đây là biện pháp được sử dụng phổ biến hơn cả.
Thế chấp tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của
mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp
và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp[8].
Nếu như các quy định trước khi Bộ luật Dân sự 2005 ra đời phân biệt
cầm cố và thế chấp dựa trên loại tài sản (thường phân loại thành động
sản hay bất động sản) thì theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005, việc
phân biệt hai biện pháp này phụ thuộc vào việc tài sản được bảo đảm do
bên nào giữ. Nếu tài sản được chuyển giao cho bên nhận bảo đảm, đó là
cầm cố. Nếu tài sản do bên bảo đảm giữ và bên nhận bảo đảm giữ các
giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản hoặc quyền sử dụng (đối với
đất đai), đó là thế chấp. Như vậy, nếu hiểu theo đúng các quy định của
Bộ luật Dân sự 2005, thì ngay cả đối với bất động sản, ngân hàng hoàn
toàn có thể yêu cầu áp dụng biện pháp cầm cố nếu ngân hàng thỏa
thuận được với khách hàng và có khả năng cầm giữ tài sản đó.
Nhà và quyền sử dụng đất, cầm cố hay thế chấp? Theo quy định tại
Điều 12, Điều 22 – Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ và Điều 3
– Nghị định 83/2010/NĐ-CP của Chính phủ, đối với một số quyền tài sản
hoặc bất động sản như quyền sử dụng đất, sử dụng rừng, tàu biển,
quyền đòi nợ sẽ được áp dụng biện pháp bảo đảm là thế chấp. Vậy câu
hỏi đặt ra là, các tài sản này có thể áp dụng biện pháp bảo đảm cầm cố có được không?
Ví dụ, doanh nghiệp A muốn vay vốn dài hạn (5 năm) của ngân hàng X
bằng việc thế chấp nhà và quyền sử dụng đất có vị trí rất đẹp ngay giữa
trung tâm thành phố, ngân hàng X lại đang có nhu cầu mở thêm chi
nhánh và muốn doanh nghiệp A cầm cố tài sản đó cho ngân hàng, theo
đó tiền hoa lợi, lợi tức của nhà và đất sẽ được xác định đúng bằng giá
thuê theo giá thị trường. Trường hợp này sẽ có hai quan điểm: (i)
Doanh nghiệp A thế chấp nhà đất cho ngân hàng X và hai bên sẽ
tiến hành ký hợp đồng thuê nhà – chính là tài sản được thế chấp. Theo
quan điểm này, vì nhà đất là tài sản không thể chuyển dịch nên không lOMoAR cPSD| 59773091
thể cầm cố được và hiện nay khung pháp lý quy định về thế chấp nhà,
đất quy định rất cụ thể, rõ ràng. (ii)
Doanh nghiệp A và ngân hàng thỏa thuận cầm cố nhà đất (nhà
đất giao cho ngân hàng giữ) với thỏa thuận hoa lợi, lợi tức phát sinh
thuộc tài sản của bên thế chấp (hoặc thuộc tài sản thế chấp). Theo quan
điểm (ii) thì mặc dù tài sản không thể chuyển dịch được nhưng ngân
hàng hoàn toàn có thể cử bộ phận của ngân hàng đến tiếp quản và quản
lý, nên vẫn có thể áp dụng biện pháp bảo đảm cầm cố (tuy nhiên, hiện
nay khung pháp lý cho việc cầm cố nhà đất pháp luật chưa quy định nên
dù có theo quan điểm (ii) thì cũng khó có cơ sở thực hiện).
Trên thực tế, ngay tại các quy định của luật cũng đã có sự điều chỉnh, ví
dụ tại điểm c, khoản 1, Điều 12 – Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29
/12/2006 của Chính phủ quy định “thế chấp tàu bay, tàu biển”, không có
quy định cầm cố tàu bay, nhưng sang đến Nghị định 83/2010/NĐ-CP
ngày 23/7/2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm quy định
“cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay”. Điều này có nghĩa, nếu tài sản có
khả năng chuyển giao được sang bên nhận bảo đảm giữ, thì vẫn có thể
áp dụng biện pháp cầm cố, như vậy việc cầm cố nhà và quyền sử dụng
đất theo quan điểm (ii) không phải không có cơ sở.
b.1. Xác minh giá trị tài sản khi áp dụng biện pháp bảo đảm thế chấp.
Những vấn đề nghịch lý.
Định giá tài sản dựa trên yếu tố thỏa thuận là một chế định dân chủ và
văn minh của các quy định pháp luật dân sự, vì nó tôn trọng tối đa
quyền của đương sự trong quan hệ dân sự, vấn đề là các bên dựa vào
quy định đó như thế nào để vận dụng có lợi nhất cho mình. Hiện nay,
hầu hết các ngân hàng đều có bộ phận định giá hoặc thuê tổ chức định
giá trung lập đối với tài sản có giá trị lớn. Nhưng việc định giá tài sản
thế chấp là bất động sản của ngân hàng còn một số bất cập, điển hình là
hai trường hợp cụ thể sau: (i)
Định giá quá thấp so với giá thị trường, đặc biệt là trong lĩnh vực
bất động sản. Hiện nay, không ít các doanh nghiệp “kêu trời” vì cách
định giá tài sản là “quyền sử dụng đất” của ngân hàng, khi định giá để
xác định mức cho vay, một số ngân hàng áp dụng nguyên khung giá đất
do Nhà nước quy định (thực chất đây là khung giá để Nhà nước tính lOMoAR cPSD| 59773091
thuế) thấp hơn rất nhiều so với giá chuyển nhượng trên thị trường. Điều
này dẫn đến việc doanh nghiệp được vay vốn quá ít so với mức thực tế
họ lẽ ra được hưởng. (ii)
Định giá quá cao hoặc không đúng thực chất đối với tài sản gắn
liền với quyền sử dụng đất. Theo quy định của pháp luật, đất thuê trả
tiền hàng năm, hoặc đất mà Nhà nước không thu tiền sử dụng đất sẽ
không được chuyển nhượng hoặc thế chấp, nhưng tài sản trên đất vẫn
có thể được đem ra thế chấp. Tất nhiên, việc thế chấp tài sản gắn liền
với đất trong những trường hợp này sẽ đưa ngân hàng vào thế rủi ro
cao nếu không nghiên cứu và dự liệu đầy đủ về các tình huống phát
sinh. Vụ việc về thế chấp tài sản là rừng cây lâu năm trên khu đất do
Nhà nước giao không thu tiền sử dụng đất giữa Ngân hàng N và doanh
nghiệp A hiện vẫn gây nhiều tranh cãi. Vì trong quá trình thế chấp tài
sản, Nhà nước có quyết định thu hồi đất theo quy hoạch, ngân hàng lâm
vào thế tiến thoái lưỡng nan vì không thể phát mại rừng cây để trừ vào
nghĩa vụ thanh toán, vụ việc trên hiện vẫn trong quá trình điều tra xem
xét của các cơ quan chức năng.
b.2. Xác minh tư cách chủ sở hữu, tính hợp pháp của giấy tờ đối với tài
sản thế chấp. Những vướng mắc chưa có đường gỡ.
Vấn đề đặt ra ở đây, ai là người xác minh, xác minh như thế nào, nếu
xác minh sai, ai là người chịu trách nhiệm? Một loạt các sai phạm của
cá nhân, cán bộ ngân hàng đến các cơ quan tổ chức khác khiến cho các
nhà làm luật và áp dụng luật nao núng đi tìm nút gỡ, vì sai phạm và tổn
thất trong ngành Ngân hàng đặc biệt nhạy cảm, nó ảnh hưởng trực tiếp
đến nền kinh tế và gây hoang mang cho doanh nghiệp khi gửi đồng tiền
mồ hôi, nước mắt và cả xương máu của mình vào tổ chức này. Về lý, cá
nhân nào có lỗi, người đó phải chịu trách nhiệm trước pháp luật, nhưng
thực tế không đơn giản như vậy, vì thực chất rủi ro về kinh tế thường
vẫn do ngân hàng gánh chịu.
Một số vụ án điển hình liên quan đến thế chấp, lừa đảo trong hoạt
động ngân hàng gần đây.
Vụ án Trần Lệ Thủy (sinh năm 1969, nguyên là cán bộ Ngân hàng Đầu tư
phát triển Việt Nam BIDV, Chi nhánh Đông Đô) cùng 10 đồng phạm cấu kết lOMoAR cPSD| 59773091
làm giả sổ tiết kiệm, gây thất thoát hơn 170 tỷ đồng của BIDV Đông Đô.
Trong khoảng thời gian từ năm 2003 đến tháng 4/2008, Trần Lệ Thủy đã lợi
dụng nhiệm vụ được giao, cấu kết với người thân trong gia đình, bạn bè và
một số cán bộ Ngân hàng Vietcombank chi nhánh Thành Công (Hà Nội) sửa
chữa, xác nhận khống số dư trên giấy chứng nhận tiền gửi tiết kiệm có kỳ
hạn của Vietcombank Thái Bình và Vietcombank chi nhánh Thành Công,
sau đó đem thế chấp tại Quỹ tiết kiệm số 1 Ngân hàng BIDV Thái Bình và
BIDV Đông Đô để chiếm đoạt tiền của các Ngân hàng trên. Bằng các thủ
đoạn tương tự, từ năm 2003 đến tháng 4/2008, Thủy cùng đồng phạm đã sửa
chữa, làm giả, tráo đổi 14 giấy chứng nhận tiền gửi có kỳ hạn, chiếm đoạt
của BIDV Thái Bình hơn 29 tỷ đồng. Ngoài ra, Thủy chỉ đạo người thân
quen sửa chữa, làm giả 23 giấy chứng nhận tiền gửi, xác nhận khống nhiều
giấy tờ có giá trị để làm thủ tục vay hơn 260 tỷ đồng tại BIDV Đông Đô…
Sau khi chiếm đoạt được tiền, các bị cáo đã dùng vào việc đầu tư kinh doanh
bất động sản, chứng khoán, vàng, tiêu xài cá nhân