VỞ GHI PLU410 - Pháp Luật Kinh Doanh Quốc Tế và Đặc Điểm Nổi Bật
VỞ GHI PLU410 - Pháp Luật Kinh Doanh Quốc Tế và Đặc Điểm Nổi Bật
Môn: Mỹ học đại cương (XH016) 8 tài liệu
Trường: Trường Đại học Cần Thơ 755 tài liệu
Tác giả:
Preview text:
CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ PHÁP LUẬT KINH DOANH QUỐC TẾ
1.1. Tổng quan về pháp luật KDQT:
1.1.1. Khái niệm pháp luật kinh doanh quốc tế:
- Pháp luật là gì? là hệ thống những quy tắc xử sự mang tính bắt buộc chung do nhà
nước được ban hành hoặc thừa nhận (chỉ có những cơ quan có thẩm quyền mới được ban
hành) và đảm bảo thực hiện (tính cưỡng chế), thể hiện ý chí của giai cấp thống trị và là nhân
tố điều chỉnh các quan hệ xã hội phát triển phù hợp với lợi ích của giai cấp mình.
Vd1: Ở một số vùng quê, có phong tục chỉ để lại tài sản cho con. Vậy người con gái có được
đòi lại tài sản của mình không?
⇨ tập quán có thể áp dụng với vai trò bổ sung cho pl, tuy nhiên luật mới là căn cứ đầu
tiên để áp dụng => áp dụng tập quán là vi phạm pháp luật, phong tục tập quán ko có
tính cưỡng chế, bắt buộc.
Vd2: khi về 1 khu vực địa phương, nhà 2 tầng, trưởng thôn đến nói lệ làng gia đình xây nhà
cứ 1 tầng đóng 1 triệu, 2 tầng lên 2 triệu. Vậy gia đình đó có phải đóng không?
⇨ Ko phải là luật, ko mang tính cưỡng chế. Phải cân nhắc
Vd3: khi DN nhập về 1 lô hàng, phải có đủ 6 loại chứng từ mời đc thông quan. Khi làm việc
với cán bộ hải quan, phải làm thêm giấy về phân tích, phân loại thì ms được thông qua.
Không có giấy tờ này thì ko đc thông quan. Vậy có phải làm giấy này không?
⇨ Câu chuyện bản chất: giấy tờ này có bắt buộc ko, có phải là luật ko? DN đề nghị cán
bộ hải quan xác định căn cứ pháp lý để DN làm thêm giấy đó là gì? => nếu ko thì là
nhũng nhiễu DN, và DN có quyền khởi kiện.
=> Nếu làm gì ko đúng thì ko có quyền thực hiện.
Vd4: quyền bất khả xâm phạm về nơi ở, muốn kiểm tra thì phải có giấy tờ căn cứ pháp lý
Vd: các cơ quan ban hành: quyết định của chủ tịch TPHN là pháp luật
vd: các văn bản luật (vì VN là qg civil law)
ở nhiều qg, nguồn của pl còn nằm trong án lệ, thực tiễn xét xử
vd: trong kdqt, áp dụng incoterms ngoài văn bản luật trong tmqt, áp dụng UCP hđ kinh doanh
hàm chứa yếu tố quốc tế
- Kinh doanh là gì? Luật Doanh nghiệp 2014: việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả
các công đoạn của quá trình, đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ
trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi.
=> về mặt pháp lý, là liên tục được quản lý bởi pl. Tức là phải đki với cơ quan quản lý thì
mới được gọi là hoạt động kinh doanh, phải đóng thuế, có các giấy tờ, chứng từ.
Vd5: 1 trại chăn nuôi gà, đki kinh doanh, khi họ bán cho siêu thị thì có hóa đơn đầu ra. Là
người cung cấp thức ăn đầu vào cho trại gà, thì có phải cung cấp hóa đơn ko? => có cần
- Kinh doanh quốc tế là gì? là tổng hợp toàn bộ các giao dịch kinh doanh vượt qua các biên
giới của hai hay nhiều quốc gia. Kinh doanh quốc tế bao gồm các trao đổi được đặt ra và tiến
hành vượt qua biên giới quốc gia để thoả mãn các đối tượng là cá nhân và các tổ chức.
- Pháp luật kinh doanh quốc tế (International Business Law) là tổng hợp các quy phạm
pháp luật điều chỉnh mối quan hệ kinh doanh quốc tế giữa các thương nhân.
- Các yếu tố quốc tế:
+ Chủ thể: các thương nhân có quốc tịch; có nơi cư trú hoặc có trụ sở thương mại ở các quốc
gia khác nhau; bao gồm : cá nhân, pháp nhân, quốc gia
+ Sự di chuyển của khách thể (vốn, tài sản, nhân lực) qua biên giới. Khách thể là những
mục đích, mong muốn các bên hướng tới khi tham gia vào giao kết (có thể là hàng hóa, dịch vụ).
+ Sự kiện pháp lý có liên quan: ký kết hợp đồng, sự kiện vị phạm hợp đồng,. .
+ Đồng tiền thanh toán: Đồng USD là ngoại tệ mạnh
+ Luật điều chỉnh (luật của 1 trong 2 bên, luật của nước thứ ba , tập quán quốc tế)
+ Cơ quan giải quyết tranh chấp (tòa án của 1 trong 2 bên, tòa án của nước t3, trọng tài 1
trong 2 bên, trọng tài nước thứ ba )
Vd6: làm kinh doanh thương mại không có DN mà cá nhân cũng làm được, miễn là có đki
kinh doanh. VD: cho thuê nhà ở.
1.1.2. Phân Biệt pháp luật KDQT và pháp luật TMQT:
Các thương nhân (cá nhân, tổ Các quốc gia Chủ thể chức, nhà nước)
Mối quan hệ về kinh doanh- Mối quan hệ về thương mại giữa
thương mại giữa các thương nhân các quốc gia (thuế quan, mở cửa
(giao kết và thực hiện hợp đồng, thị trường, rào cản thương mại,
đại lí, chuyên chở hàng hóa, mua sắm chính phủ, tranh chấp
Đối tượng điều chỉnh thanh toán quốc tế…), mang tính giữa các quốc gia…), mang tính vĩ
vi mô, liên quan đến các hoạt mô, quy định chung chung, nền
động thương nhân, có thể tính tảng. toán được lợi nhuận.
Quyền và nghĩa vụ các thương Quyền và nghĩa vụ các quốc gia
Nội dung điều chỉnh nhân
Bởi bộ máy tư pháp của các quốc Thông qua các cơ chế đặc thù
Giải quyết tranh chấp gia liên quan (WTO, ASEAN…)
Biện pháp cưỡng chế Mang tính tuyệt đối (không áp Mang tính tương đối (áp dụng chơ
dụng cơ chế tự điều chỉnh cho các chế tự điều chỉnh,thỏa thuận khi có
biện pháp cưỡng chế, buộc phải tranh chấp): chế tài đạo đức, dùng
thi hành) được thực hiện thông dư luận tiến bộ, ngoại giao, quyền
qua tòa án quốc gia, trọng tài báo phục, trả đũa… Trên thực tế,
quốc tế. Đối với thương nhân, các không có người cưỡng chế. Các
cơ quan công quyền của 1 quốc bên sẽ căn cứ vào sự tự nguyện,
gia sẽ cưỡng chế với thương nhân dung các biện pháp mang tính ôn
của quốc gia đó. Một nhà nước có hóa như ngoại giao; trả đũa và bồi
hệ thống công quyền để đảm bảo thường thiệt hại, dùng dư luận tiến
cưỡng chế: công an, quân đội, … bộ trên thế giới. Chỉ xuất phát từ 1
=> thương nhân bắt buộc phải bên, chứ ko thể buộc các quốc gia theo. phải thực hiện.
Vd: phong tỏa tài khoản, thu hồi hoặc tạm giữ con dấu,.
Ngoại lệ: đôi khi có BP tuyệt đối:
Ngoại lệ: tương đối khi có mối EU có buộc các QG thi hành biện
quan hệ tốt, nhờ cưỡng chế hộ pháp dân dự, quân sự (cấm vận (mqh giữa DN và QG) kinh tế, trả đũa)
Xung đột pháp luật Phổ biến Không có
International trade law: EVFTA (những quy tắc tồn tại giữa các qg, được các qg ký kết để
điều chỉnh các mqh quốc tế)
⇨ Học mqh giữa các thương nhân, chứ ko học giữa các nhà nước
1.1.3. Nguồn của PLKDQT:
- Luật quốc gia: có thể của nước người bán, hoặc nước người mua. Nếu ko quyết định đc thì có thể chọn bên thứ 3
- Điều ước quốc tế: khi luật qg quá khác nhau (Công ước của LHQ về mua bán hh quốc tế)
- Tập quán thương mại quốc tế: nói dễ hiểu là luật của các thương nhân để tiết kiệm thời gian,
chi phí, tự đặt ra quy tắc (thường xuyên, phổ biến và rộng rãi) => trờ thành tập quán
VD: điều kiện TM Incoterms by ICC.
Tập quán thương mại quốc tế: “Là thông lệ, cách làm lặp đi lặp lại nhiều lần trong buôn bán
quốc tế và được các tổ chức quốc tế có liên quan thừa nhận” (Nghị quyết số 04/2005/NQ –
HĐTP ngày 17 - 9 - 2005 của Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao). Những tập
quán thương mại quốc tế thông dụng nhất là các điều kiện cơ sở giao hàng do Phòng
Thương mại Quốc tế (ICC) ban hành (các bản INCOTERMS) và Bản Quy tắc và thực hành
thống nhất về tín dụng chứng từ (Uniformes Customs and Practice – UCP) do Phòng
Thương mại Quốc tế (ICC) ban hành.
Điều kiện áp dụng tập quán thương mại quốc tế:
KHOẢN 4, ĐIỀU 759. BỘ LUẬT DÂN SỰ 2005 “Trong trường hợp quan hệ dân sự có
yếu tố nước ngoài không được bộ luật này, các văn bản pháp luật khác của nước Cộng
hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, điều ước quốc tế mà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa
Việt Nam là thành viên hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh thì áp dụng tập
quán quốc tế, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các
nguyên tắc cơ bản của pháp luật nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam” 1.1.4. Đặc điểm:
- Nguồn luật đa dạng phức tạp: có nhiều nguồn luật có thể áp dụng (phần 1.1.3); phức tạp vì 3
nguồn luật trên không được áp dụng giống nhau, cách áp dụng và trường hợp áp dụng là khác nhau.
- Đan xen, giao thoa và xung đột các hệ thống pháp luật: do nhiều nguồn luật cùng điều chỉnh
một quan hệ, sự xung đột giữa các quy tắc của từng nguồn luật là khó tránh khỏi; một hoạt
động kdqt có thể được điều chỉnh cùng một lúc bởi pl nhiều quốc gia và các nguồn luật khác.
- Khó khăn trong giải quyết tranh chấp: có thể thương lượng, hòa giải, tòa án hoặc trọng tài.
Khi sd tòa án hay trọng tài khó khăn phức tạp do:
+ Tòa án trọng tài một quốc gia nào đó ko có thẩm quyền đương nhiên để giải quyết, chỉ có
thẩm quyền khi các bên thỏa thuận thống nhất giao tranh chấp cho tòa án trọng tài.
+ Việc lựa chọn tòa án trọng tài của nước nào rất khó khăn.
+ Việc cưỡng chế và thi hành quyết định của tòa án trọng tài rất khó khăn khi phải cưỡng chế
và thi hành tại nước ngoài.
+ Khó chọn luật giải quyết tranh chấp.
1.2. Các hệ thống pháp luật tiêu biểu trên thế giới:
1.2.1. Hệ thống Common law: Hệ thống pháp luật án lệ - Anh Mỹ
- Tồn tại ở Anh (trừ Scotland), Mỹ, Australia, Ailen, New Zealand, Canada (trừ Québec), Singapore… - Đặc điểm:
+ Nguồn chủ yếu là luật án lệ (case law). Ở Anh, Mỹ, ko có luật TM, BLDS như VN, các quy
tắc tồn tại trong tuyển tập án lệ. Thẩm phán có vai trò sáng tạo ra các quy tắc pháp luật, các
quy tắc này được ban hành trong tuyển tập án lệ. Ở Anh có law report, Mỹ có restatements
theo từng lĩnh vực. Bên cạnh case law còn có equity law (luật công bằng). Đây là luật dùng
để bổ sung trong trường hợp chưa có án lệ.
● Các thẩm phán không chỉ áp dụng các quy tắc sẵn có mà còn có thể tạo lập các quy
tắc mới trong trường hợp các văn bản pháp luật không có quy định hoặc chưa có án
lệ trước đó. Mặc dù án lệ có vai trò qtr trong hệ thống Common law nhưng nó có vị trí
thấp hơn văn bản pháp luật .VD ở Anh : các luật của Liên minh châu Âu ⇒ Hiến pháp
⇒ Văn bản pháp luật ⇒Án lệ ⇒ Tập quán
● Nếu bản chất của vụ việc không trực tiếp áp dụng tiền lệ, tòa án sẽ xem xét các xu
hướng hiện tại trong xã hội, thực tiễn và các quy tắc của pháp luật và sau đó đưa ra
phán quyết phù hợp với trường hợp cụ thể đó. Quyết định này sau đó trở thành tiền lệ
và do đó ràng buộc đối với bất kỳ trường hợp nào có tính chất tương tự trong tương lai.
+ Nguyên tắc Stare Decisis (nguyên tắc án lệ) Theo đó thẩm phán khi có tranh chấp mà có
tình tiết giống nhau, thẩm phán bắt buộc áp dụng kết quả của án lệ trước đó => nguyên tắc
nền tảng gốc rễ của Common law. + Vai trò của kỹ thuật ngoại lệ: có những ngoại lệ (ví dụ
anh A ăn cắp vì mục đích ăn chơi, anh B ăn cắp vì mục đích khác => căn cứ để xét xử khác).
Xét xử sao cho các bản án có tình tiết tương đồng nhau phải có kết quả pháp lý giống nhau.
- Hạn chế của việc tuân theo nguyên tắc án lệ
+ Làm cho thẩm phán không có khả năng và cơ hội phát triển pháp luật án lệ và các tòa án có
thể đi ngược lại vai trò đảm bảo công lý của mình
- Trên thực tế, nguồn luật án lệ không mang tính bắt buộc đối với các thẩm phán trong
mọi trường hợp, Sự sáng tạo trong việc tuân theo án lệ được thể hiện trong các trường
hợp tòa án sử dụng các kỹ thuật:
+ Kỹ tftuật pftân biệt (distinguisfting) : là kỹ tftuật kftông áp dụng án lệ b ở9i nftữ;ng
tìnft tiết pftáp lý kftác biệt giữ;a 2 vụ việc ⇒ kftông ftủy bỏ án lệ mà cftỉ bổ sung tftêm
+ Bác bỏ án lệ (overruling): nghĩa là không thừa nhận hình thức giá trị pháp lý của án lệ ⇒
các thẩm phán sau muốn bác bỏ một quyết định của tòa án trước bởi vì nó lạc hậu, không còn
phù hợp với sự thay đổi của xã hội
+ Hủy bỏ án lệ (defeating): nghĩa là không chấp nhận tính bắt buộc của một án lệ bởi nội
dung của nó cần phải được bổ sung và sửa đổi
Vd: 1 người cướp của giết ng xử phạt vs 10 năm tù giam, 1 ng khác cũng cướp của giết ng
cũng bị xử phạt 10 năm tù giam. => căn cứ vào thực tế vụ án đã xét xử để giải quyết các vụ
việc phát sinh sau đó. Ko chia ra thành luật công và luật tư, mà chia theo hình sự và dân sự.
+ Equity law: bất kỳ người nào nếu mà ăn trộm 1 tài sản dù bé thì đều phải chịu tội, nhưng
nếu người mẹ vì thương con mà ăn trộm 1 cái bánh mì thì được xét vô tội. Thẩm phán theo
đấy sẽ mời bồi thẩm đoàn, thành viên của bồi thẩm đoàn đc lựa chọn ngẫu nhiên trong
ds công dân thành phố, ko cần phải có lý lịch pháp luật, đc mời đến lắng nghe, và cuối
cùng có quyền bỏ phiếu sẽ xét xử ntn. Nếu thẩm phán dựa trên quyết định của bồi thẩm
đoàn => quyết định dựa trên equity law.
⇒ Các quy phạm của Equity law thể hiện tính đạo đức, linh hoạt , mềm dẻo, nhằm sửa đổi,
bổ sung hoàn tất, chứ không nhằm mục đích thay thế Common law
- Cách trích dẫn án lệ: “Read v. Lyons (1947) A.C 156” + Nguyên đơn: Read + Bị đơn: Lyons
+ v.: Versus - nghĩa là “chống lại”
+ 1947, 156: tuyển tập Law Reports năm 1947, tr.156 + A.C: Appeal Court
Về tố tụng: thủ tục rõ ràng, hệ thống chứng cứ được quy định chi tiết, tố tụng thẩm vấn là phổ biến
Đối với thủ tục tố tụng đối với những nước hệ thống luật Common Law, điển hình là vụ án
của Minh Béo và Đoàn Thị Hương, thủ tục tố tụng bắt đầu bằng phiên "tiền tố tụng" (pre-trial
process). Ở phiên tòa này, sẽ không có sự tranh luận, bào chữa mà chỉ có thủ tục tuyên bố bản
cáo trạng đối với bị cáo, và bị cáo có quyền thừa nhận hay không về nội dung bản cáo trạng đưa ra.
Sau đó, Tòa án sẽ công bố thời gian mở thủ tục xét xử sơ thẩm. Lúc này phiên tòa mới chính thức bắt đầu.
Hệ thống pháp luật Civil Law áp dụng hình thức tố tụng thẩm vấn, án tại hồ sơ (inquisitorial
system/ written argument). Cho nên kết quả phiên tòa phụ thuộc rất nhiều vào Luật, vào kết quả điều tra.
- Vai trò của luật sư
Do thủ tục tố tụng mang tính tranh tụng: các bên tham gia vào thủ tục tố tụng được coi là có
địa vị pháp lí bình đẳng với nhau, thẩm phán chỉ có vai trò người trung gian phân xử, không
tham gia vào quá trình tranh tụng nhưng lại là người đưa ra phán xét cho vụ án. Họ chủ yếu
dựa vào sự thật tại tòa do các luật sư nêu, nhiều khi không đúng với sự thật trên thực tế. Vì
vậy bên nguyên hay bên bị, bên nào muốn thắng kiện thì hoàn toàn dựa vào tài biện hộ của luật sư bên đó.
(Còn đối với hệ thống pháp luật Common Law (Case system/ oral argument) áp dụng hình
thức tố tụng tranh tụng, áp dụng nguyên tắc "suy đoán vô tội", cho nên vai trò của luật sư,
người bào chữa đối với các bị cáo, nguyên cáo là cực kì quan trọng)
Đây cũng là nguyên nhân nghề luật sư ở các nước Civil Law không phát triển bằng các nước
Common Law như Anh, Mỹ, Hong Kong. . - Ưu điểm:
+ Tính linh hoạt nhờ kỹ thuật ngoại lệ và vai trò của equity law. Dễ dàng tìm thấy các bản án
tương đồng, mọi tranh chấp khi đưa ra đều có thể xử lý đc => linh hoạt. Từ equity law tạo ra
án lệ mới => sau này có thể xét xử đc.
+ Tính mở với khả năng tạo ra quy phạm mới nhờ thực tiễn xét xử. - Nhược điểm:
- Hệ thống pháp luật phức tạp, khó tiếp cận: về nguyên tắc, tìm các bản án trong tuyển tập án
lệ (chia theo các năm và ko sắp xếp, chỉ có tên vụ việc chứ ko sắp xếp theo vấn đề) => khó
tiếp cận vì ko có tính hệ thống.
- Tính hệ thống hóa của pháp luật không cao.
• Vai trò của luật sư là rất lớn.
• Sự phát triển của luật thành văn (codified law), đặc biệt trong lĩnh vực thương mại:
+ Luật mua bán hàng hóa của Anh năm 1979
+ Bộ luật thương mại thống nhất của Mỹ (UCC) năm 1952.
- So sánh nguồn luật án lệ so với nguồn luật văn bản pháp luật Án lệ Văn bản pháp luật Chủ thể tạo lập
Do tòa án tạo ra trong quá Do chính phủ ban hành theo trình xét xử
hình thức ủy quyền lập pháp Hình thức tồn tại
Tồn tại dưới hình thức pháp
Hình thức luật thành văn luật không thành văn Tính chất hệ thống Không mang tính hệ thống
Mang tính hệ thống và thống cao như nguồn VBPL
nhất hơn các quy tắc án lệ
Cách thức tạo lập và ứng
Được tạo lập và áp dụng dựa Chủ yếu dựa trên kỹ thuật dụng
trên kỹ thuật tư duy đặc thù
quy nạp khi tạo lập và kỹ
“tư duy mang tính tương tự” thuật diễn dịch khi áp dụng
1.2.2. Hệ thống Civil law: Hệ thống pháp luật thành văn – dân sự
- Tồn tại ở Pháp, Đức, các nước châu Âu lục địa, Trung Mỹ, Nam Mỹ, Bắc Mỹ (Mexico,
vùng Québec- Canada), phần lớn châu Phi, một số quốc gia châu Á, Trung Đông…
- Nguồn của pháp luật: Dùng văn bản quy phạm pháp luật. Các văn bản luật là nguồn quan
trọng nhất. Các văn bản được ban hành theo trình tự nhất định. Vai trò của án lệ rất mờ nhạt
(nguồn bổ sung). Khi có tranh chấp phát sinh, cái đầu tiên là văn bản luật >< án lệ trong
Common Law (vẫn dùng vb quy phạm pháp luật nhưng là nguồn bổ sung cho án lệ, vd ở Anh
Mỹ có luật hàng hải là luật thành văn).
- Các cơ quan lập pháp ban hành luật, thẩm phán ko được tạo ra luật. Thẩm phán có quyền
tìm kiếm tự do trong khuôn khổ pl. Ko có luật thì ko xử được. Vd: Việt Nam, Quốc hội ban
hành luật. Từ BLDS 2015 đã đưa án lệ vào sử dụng. (Tòa án nhân dân tối cao mới có thể tạo ra án lệ).
- Hình thức của pháp luật: Hiến pháp, các Bộ luật đồ sộ, các Luật và nhiều văn bản pháp luật
khác, được sắp xếp theo một trật tự có thứ bậc. VN có đặc điểm của bộ luật này + BLDS 1804 + BLTM 1807
⇨ Của Napoleon. VN học hỏi rất nhiều từ 2 bộ luật này.
- Cấu trúc của hệ thống pháp luật:
+ Có sự phân chia rõ ràng giữa luật công và luật tư
+ Luật công: bao gồm các ngành luật giải quyết nhà nước như luật hiến pháp, luật hình sự
+ Luật tư: bao gồm các ngành luật giải quyết các vấn đề doanh nghiệp - Ưu điểm:
+ Có tính hệ thống cao và dễ tiếp cận, dễ áp dụng luật: vb có hiến pháp, luật, bộ luật, chia
theo thứ bậc để có thể tìm kiếm. Dễ tiếp cận: bằng hình thức văn bản, quy định trong 1 linh
vực, nhìn có thể ra ngay.
+ Khả năng lan tỏa lớn: có thể truyền bá từ nc này sang nc khác, ng dân cũng thể đọc được
(thực tiễn nhiều qg xây dựng theo civil law) - Nhược điểm:
+ Thiếu tính mở: thẩm phán chỉ xử theo luật, ko thể tạo ra quy phạm mới ngay đc, chỉ có cơ
quan có thẩm quyền mới tạo ra được. + Thiếu sự linh hoạt
+ Đôi khi bị lạc hậu so với thực tiễn. Thời gian ra đời văn bản có thể ko bắt kịp thực tiễn.
- Xu hướng công nhận và áp dụng án lệ tại các nước Civil law (đặc biệt ở Đức). - Tố tụng:
+ Thẩm phán chỉ xét xử theo luật
+ Thẩm phán không bị ràng buộc bởi những bản án trước và có quyền “tìm kiếm tự do trong khuôn khổ pháp luật”.
- Pháp điển hóa: Pháp điển hóa là hoạt động của cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong đó
không những tập hợp những văn bản đã có theo 1 trình tự nhất định, loại bỏ những quy phạm
lỗi thời, mâu thuẫn mà còn chế định thêm những quy phạm mới nhằm thay thế cho những
quy định bị loại bỏ và khắc phục những chỗ trống được thực hiện trong quá trình tập hợp văn
bản, sửa đổi các quy phạm hiện hành, nâng cao hiệu lực pháp lý của chúng. Pháp điển hóa là
hình thức cao nhất, hoàn chỉnh của công tác hệ thống hóa pháp luật.
- Vai trò của luật sư: Vai trò của các luật sư tại các nước Civil law ít được coi trọng. Do thủ
tục tố tụng là điều tra xét hỏi nên các thẩm phán có toàn quyền quyết định, hoàn toàn làm chủ
phiên tòa. Vì thế vai trò của các luật sư bị lu mờ. Họ ít có tiếng nói tại tòa, thậm chí phiên tòa
kết thúc trước khi luật sư có mặt. Trong khi thiên chức của luật sư là bào chữa và bảo vệ thân
chủ mình tại tòa. Đây là sự vụ lí tồn tai trong hệ thống Common law mà cần phải được điều chỉnh.
BTVN: Tìm hiểu 2 hệ thống. Điều chỉnh mqh xã hội ntn? Các thuật ngữ?
1.3. Xung đột pháp luật trong kinh doanh quốc tế:
1.3.1. Khái niệm xung đột trong kinh doanh quốc tế:
Nhớ được các vd về xung đột pháp luật, kn về xung đột pháp luật, các cách giải quyết xung đột
- Xung đột pháp luật trong kinh doanh quốc tế là hiện tượng có hai hay nhiều hệ thống
pháp luật cùng được áp dụng để điều chỉnh một quan hệ pháp luật nhất định trong kinh
doanh quốc tế và các hệ thống này có quy định khác nhau về cùng một vấn đề cần điều chỉnh.
Vd1: xung đột về hình thức hợp đồng. Anh Mỹ là bằng lời nói
Vd2: xung đột về nghĩa vụ và trách nhiệm của ng bán
Vd3: VN 1 vợ 1 chồng, Ả Rập 1 ng đàn ông có thể lấy được 4 vợ. Xung đột về quan hệ hôn nhân gia đình.
1.3.2. Cách giải quyết xung đột pháp luật: Có 2 cách:
- Xung đột là rất phổ biến, do văn hóa khác nhau. Có 2 cách thực hiện
+ thống nhất luật thực chất. (nếu các hệ thống có sai khác với nhau, thì phải thống nhất, ký
các điều ước qt chung, thỏa thuận dùng chung 1 luật. Hiện nay phổ biến, đặc biệt ngân hàng, tiền tệ, TM, kinh doanh
⇒ Tạo ra luạ(t chung, thố1ng nhấ1t
- Việc đàm phán là rất khó khăn: Vd trêc; TQ và Mỹ đàm phán về CƯ. Các bên sẽ ko
áp dụng luật nước mình nữa mà áp dụng công ước chung. Khó đi đến thống nhất.
Vd: ký kết hiệp định TM song phương giữa 2 quốc gia.
- Hạn chế về số lượng và lĩnh vực, chỉ áp dụng trong hàng hải, thương mại, tiền tệ,
ngân hàng, là những lĩnh vực phức tạp.
Biểu hiện: các điều ước quốc tế
TM: CƯ viên 1980 về vấn đề mua bán hh
Công ước Brussel, Hague Visby
Hiệp định song phương giữa VN và các nước khác
+ dùng quy phạm xung đột: KO TẠO RA LUẬT MỚI, CHỌN LUẬT, chỉ dẫn chiếu tới
việc áp dụng hệ thống nào. Là 1 quy định pl, hướng dẫn các bên khi có xung đột thì dẫn chiếu
áp dụng hệ thống pháp luật nào.
Điều 769 BLDS Việt Nam năm 2005: “Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được
xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng,…”
Cấu trúc của một quy phạm xung đột
● VD1: Điều 769 BLDS Việt Nam năm 2005: “Quyền và nghĩa vụ của các bên theo
hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng,…”
- Phần phạm vi: quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng
- Phần hệ thuộc: pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng
● VD2: Khoản 1 Điều 8 Công ước Lahay năm 1955 về luật áp dụng đối với mua bán
quốc tế các động sản hữu hình: “Luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc
tế là luật của nước nơi người bán có trụ sở kinh doanh vào lúc ký hợp đồng”
- Phần phạm vi: hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế
- Phần hệ thuộc: luật của nước người bán có trụ sở kinh doanh vào lúc ký HĐ
Vd: 2 bên có tranh chấp về BĐS, nếu có tranh chấp lq sẽ giải quyết theo nơi có … (hướng
dẫn các bên CHỌN luật nào: luật nc người bán?)
Biểu hiện: tìm ra quy phạm pl, nằm trong luật của các qg (các quan hệ dân sự có yếu tố nc ngoài nằm trong BLDS).
+ dùng quy định trước trong hợp đồng: ưu việt nhất đối với các nhà kinh doanh quốc tế.
Biến thành quy định, thỏa thuận ngay giữa các bên. Các thỏa thuận đc đưa vào dưới điều
khoản luật áp dụng (applicable law). Lựa chọn luật nhất định để điều chỉnh các xung đột. Vd:
nếu có tranh chấp sẽ áp dụng luật của nước A hoặc nước B. Các bên thường có xu hướng lựa
chọn luật của nước thứ 3 thay vì áp dụng luật của nước đối tác. Vd: luật Singapore thường đc
chọn để áp dụng là dẫn chiếu sang nước thứ 3. (Công ước Singapore về Hòa giải)
Công ước Singapore về Hòa giải
● Luật áp dụng (applicable law) : luật áp dụng trong hợp đồng có thể là: luật do các bên
chủ thể thỏa thuận lựa chọn, luật nơi kí kết hợp đồng, luật nơi thực hiện hợp đồng
hoặc luật do quy phạm xung đột trong tư pháp quốc tế dẫn chiếu đến.
Giải quyết tình huống khởi động bài:
Án lệ 2 giống với tình tiết hiện tại: ng XK chính là ng bán, có thiện chí sửa chữa tất cả các
máy hỏng. Trong thực tệ luôn cho cơ hội cho bên bán sửa chữa.
Chương 2: BLDS 2015, Luật TM 2005, CƯ Viên 1980. => Chương quan trọng nhất.
CHƯƠNG 2: HỢP ĐỒNG KINH DOANH QUỐC TẾ
2.1. Tổng quan về hợp đồng kinh doanh quốc tế:
2.1.1. Khái niệm về hợp đồng kinh doanh quốc tế:
- Hợp đồng là gì? Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên (có thể là 2 bên hoặc nhiều bên) về
việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự. (điều 385 BLDS 2015)
• Hợp đồng này có đặc điểm:
- Chủ thể: Chủ thể của hợp đồng là Cá nhân, pháp nhân, nhà nước và các chủ thể khác được
pháp luật dân sự quy định có năng lực hành vi dân sự thỏa thuận với nhau dưới hình thức hợp
đồng dân sự về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự.
- Bản chất: là sự thỏa thuận tạo ra quyền và nghĩa vụ giữa các bên, là giao dịch dân sự, việc
giao kết hợp đồng sẽ phát sinh quyền lợi và nghĩa vụ cả các bên chủ thể tham gia vào hợp
đồng, do vậy khi thực hiện giao kết hợp đồng các bên phải đảm bảo tính tự nguyện, tự do
trong quá trình cam kết thỏa thuận.
- Mục đích: Mục đích hướng tới của các bên khi tham gia hợp đồng là để xác lập, thay đổi
hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự. Mục đích là những lợi ích hợp pháp, là hậu quả pháp
lý trực tiếp mà giao dịch dân sự (phát sinh, thay đổi, hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự)
mà các bên tham gia mong muốn đạt được khi thực hiện hợp đồng. Khách thể của hợp đồng:
Vật (trong KDTM có các tên gọi: dân sự là tài sản, trong quan hệ mua bán hh là hàng hóa =>
loại phổ biển); các nhóm hành vi (trong KDTM là dịch vụ Vd: dv giáo dục, y tế, bảo hiểm); bất tác vi.
- Hình thức: Hình thức của hợp đồng là Cách thức thể hiện sự thỏa thuận của các bên.
Khi các bên thỏa thuận giao kết hợp đồng bằng hình thức nhất định, thì hợp đồng được xem
là đã giao kết khi đã tuân theo hình thức đó (bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể BLDS 2015).
- Nội dung: BLDS 2015 Điều 398. Toàn bộ điều khoản tạo thành quyền và nghĩa vụ của các
bên, theo đó các bên có thể lựa chọn quyền và nghĩa vụ quy định (có thể thêm hoặc bỏ đi), không bắt buộc.
- Giá trị pháp lý (tính chất): contract = law. Đây là cách mà các bên tạo ra luật chơi bằng cách
tạo ra quyền và nghĩa vụ pháp lý => tự các bên thỏa thuận, hđ có giá trị như pháp luật và
được pháp luật bảo vệ nếu đc thực hiện đúng theo quy định của pl.
Vd: di chúc ko phải hợp đồng, thể hiện ý chí đơn phương của người lập di chúc
Contract = law: khi các bên đồng ý, tạo ra luật chung cho các bên và các bên đồng ý thực hiện theo hợp đồng Kinh doanh quốc tế: + Tính chất quốc tế + Quốc tịch, v.v.
• Phân loại hợp đồng:
- Hđ đơn vụ và hđ song vụ:
+ Đơn vụ: 1 bên có nghĩa vụ. Vd: hợp đồng tặng, cho (bên nhận có QUYỀN nhận)
+ Song vụ: cả 2 bên có nghĩa vụ. Hợp đồng mua bán
- Hđ có đền bù và hđ ko có đền bù:
+ Hđ có đền bù: có sự cân bằng lợi ích giữa 2 bên. Vd: Hợp đồng mua bán
+ Hđ không có đền bù: ko có sự cân bằng. Vd: hđ cho tặng - Hđ nội và ngoại:
+ Hđ nội: không có yếu tố nước ngoài (chủ thể, hh di chuyển, …)
+ Hđ ngoại: có yếu tố nước ngoài
- Hđ dân sự và thương mại:
+ Hđ dân sự: những nhu cầu dân sự
+ Hđ thương mại: nhằm mục đích sinh lợi. Còn có các tiêu chí như chủ thể, …
Vd: Hđ vay vốn giữa cty pru và vcb => hđ thương mại, chủ thể là các pháp nhân, thương
nhân, nhằm mục đích sinh lợi
Hđ mua bán nhà của ông A và B => hđ dân sự
Hđ vay vốn giữa vcb và ông A
Hđ bảo hiểm pru với các bên
⇨ 2 hđ này là thương mại hay dân sự.
• Vai trò: rất quan trọng
+ cơ sở quan trọng là phát sinh cơ sở pháp lý giữa các pháp nhân
+ pt chủ yếu thiết lập các pt pháp lý
+ cơ sở để kiểm soát và quản lý rủi ro. PL tạo ra công cụ là hđ, các hđ của DN dường như
đều có hợp đồng, vd hợp đồng góp vốn giữa các tv hội đồng, hđ mua bán hh => kiểm soát rủi
ro => nhà quản trị cần lưu ý
⇨ HĐ kinh doanh quốc tế: là sự thỏa thuận giữa các thương nhân về các việc xác
lập, thay đổi hoặc chấm dứt các hd kinh doanh nhằm mục đích sinh lợi có yếu tố
nước ngoài/trong phạm vi quốc tế. • Đặc điểm:
- Chủ thể: thương nhân, nhà nước. Hđ giữa 1 dn VN và 1 dn Mỹ, trụ sở kinh doanh để xác định chủ thể
- Hình thức: bằng văn bản, lời nói, hành vi, ở 1 số qg pt hình thức ko qt, mà p chứng minh
các bên có hợp đồng. Còn 1 số nc đg pt để bảo vệ các DN tham gia, thường có xu thế văn bản
- Mục đích: về lợi nhuận
- Đối tượng: có thể là hh, dịch vụ
- Đồng tiền thanh toán: 2 DN VN là đồng tiền VN, vs HD kdqt thường là ngoại tệ, trừ EU là đồng tiền chung
- Luật điều chỉnh hd: có thể lựa chọn luật nc ng bán, người mua. Có xu hướng lựa chọn luật
của nc thứ 3, phổ biến là luật của Singapore, hoặc các công ước qt có thể điều chỉnh; thói quen tập quán, …
- Cơ quan giải quyết tranh chấp: tòa án của nc ng bán, ng mua hoặc tòa án có lq tới hđ mà hđ
đg sử dụng, trọng tài đc áp dụng phổ biến trong kdqt
- Ngôn ngữ hđ: nn sử dụng phổ biến là tiếng anh được chọn • Phân loại hđ kdqt:
- Căn cứ dựa trên tính chất của hoạt động KDQT:
- Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế
- Hợp đồng cung ứng dịch vụ quốc tế
- Hợp đồng đầu tư quốc tế
- Các hợp đồng quốc tế liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ
- Dựa trên thời hạn thực hiện: - Hợp đồng ngắn hạn - Hợp đồng trung hạn - Hợp đồng dài hạn
- Căn cứ vào chủ thể được hưởng lợi từ hợp đồng:
- Hợp đồng vì lợi ích các bên trong HĐ
- Hợp đồng vì lợi ích của bên thứ ba.
Vd: hđ mua bảo hiểm cho con cái => vì lợi ích của người thứ 3. 2ng ký hợp đồng nhưng ng
hợp đồng hưởng lại là người khác.
HĐ có điều kiện: nếu bên A xin đc giấy phép có thẩm quyền của nhà nước. CHỮA CASE:
● Hợp đồng vay vốn giữa công ty và ngân hàng: vay vốn giữa hai thương nhân => là hợp đồng thương mại.
● Hợp đồng ông A vay vốn của ngân hàng: chia trường hợp
○ Ông A là thương nhân, có doanh nghiệp tư nhân => là hợp đồng thương mại
○ Nếu ông A là cá nhân thông thường, theo điều 1 khoản 3 thì tùy luật của ông
A để xác định có phải HĐ thương mại hay không
● Hợp đồng mua BH nhân thọ giữa Prudential và ông B:
○ Ông B không nhằm mục đích thương mại, VÌ MUA BẢO HIỂM dù sinh lợi
thì cũng chỉ là để đề phòng rủi ro.
○ Nếu thương nhân mua BH doanh nghiệp thì mục đích sinh lợi, nhưng đây là
BH nhân thọ/y tế/xã hội nên là mục đích cá nhân, là mang yếu tố dân sự nhiều hơn.
● Mua hàng hóa đi qua hải quan, nếu vì mục đích thương mại thì phải nộp thuế (nhiều
thuế, từ VAT,. .), nhưng nếu vì mục đích tiêu dùng cá nhân thì KHÔNG phải nộp
thuế. Thế nếu mua về tiêu dùng mà mua nhiều thì sao? Bảo là tặng cho gia đình. Hoặc
là tự đeo lên người, thì sẽ tự động đc coi là hàng tiêu dùng. Đi du học thì có thẻ sinh
viên/giấy báo nhập học sẽ rất lợi hại (không thể có mục đích thương mại khi mua
hàng, chỉ có mua quà cho gia đình, nên sẽ không bị đánh thuế).
● Bán hàng online hầu hết không có đăng ký kinh doanh, bán hàng dưới mục đích dân
sự => nhiều người bán online
2.1.2. Những nguyên tắc cơ bản của hợp đồng kinh doanh quốc tế:
- Nguyên tắc tự do hợp đồng: BLDS 2015 điều 3.2. Nền tảng là các bên có quyền tự
do thỏa thuận, lựa chọn vấn đề trong hđ, tự do trong khuôn khổ pl. Hiện nay nhà nc
có độc quyền 1 số lĩnh vực vì hướng tới cân bằng. Một số trường hợp bị hạn chế tự do.
- Nguyên tắc bình đẳng: Có quy định pl bảo vệ bên yếu. Điều khoản đc hiểu theo
hướng có lợi cho bên soạn thảo.
- Nguyên tắc thiện chí và trung thực: nền tảng của pl hợp đồng, tồn tại ở nhiều nc. Các
bên phải có thiện chí và trung thực. Cho 10 ngày giao hàng thì anh phải có thiện chí
10 ngày trả tiền. Trong nhiều trường hợp xuất phát từ nguyên tắc này để giải quyết.
- Nguyên tắc áp dụng tập quán, thói quen trong hđ tm: Tập quán là sự pt của thói quen,
phải đc thừa nhận trên phạm vi rộng, nhất định trong 1tg đủ dài. Nếu luật k quy định
có thể dùng tập quán, thói quen áp dụng vào hđ kdqt. Vd: nếu thành thói quen bên A
giao hàng 1 tuần sau trả tiền, nếu gia hạn thì phải thông báo, nếu ko sẽ bị gọi là vi phạm.
- Nguyên tắc cấm tự mâu thuẫn
- Nguyên tắc thiện chí và trung thực: nền tảng của pl hợp đồng, tồn tại ở nhiều nc. Các
bên phải có thiện chí và trung thực. Cho 10 ngày giao hàng thì anh phải có thiện chí
10 ngày trả tiền. Trong nhiều trường hợp xuất phát từ nguyên tắc này để giải quyết.
- Nguyên tắc áp dụng tập quán, thói quen trong hđ tm: Tập quán là sự pt của thói quen,
phải đc thừa nhận trên phạm vi rộng, nhất định trong 1tg đủ dài. Nếu luật k quy định
có thể dùng tập quán, thói quen áp dụng vào hđ kdqt. Vd: nếu thành thói quen bên A
giao hàng 1 tuần sau trả tiền, nếu gia hạn thì phải thông báo, nếu ko sẽ bị gọi là vi phạm.
2.1.3. Nguồn luật điều chỉnh hợp đồng kinh doanh quốc tế:
a. Các nguồn luật điều chỉnh
● Điều ước quốc tế về thương mại: ĐƯQT là một loại văn kiện pháp lý được giao kết
giữa hai hay nhiều quốc gia (hoặc các chủ thể khác trong CPQT) nhằm quy định, sửa
đổi hay hủy bỏ quyền hạn và nghĩa vụ với nhau. (Hiệp định, nghị định thư, công bố,. .) ○ Phân loại:
■ Hiệp định song phương và đa phương
■ Điều ước chung, điều ước riêng, cụ thể.
■ ĐƯQT điều chỉnh gián tiếp/trực tiếp đối với hợp đồng KDQT. ○ Cách áp dụng:
■ Hai điều kiện áp dụng mặc nhiên:
● Khi các bên có thỏa thuận trong hợp đồng: thể hiện sự tự do, ý chí của các bên.
● Hai bên cùng là thành viên của ĐƯQT, được phép dẫn ra.
■ Đối với ĐƯQT thương mại mà VN là thành viên, ta phải áp dụng, nếu
với ĐƯ mà ta không/chưa ký/không là thành viên, chỉ áp dụng khi ta lựa chọn.
■ Đối với ĐƯQT ta đã tham gia và phê chuẩn: nếu ta đã là thành viên thì
ta phải ưu tiên áp dụng ĐƯQT trước, nếu chưa là thành viên, có sự
khác biệt giữa ĐƯQT và luật quốc gia thì ưu tiên áp dụng luật quốc gia.
● Luật quốc gia (của nước này) - Luật nước ngoài (của nước kia)
○ Điều kiện áp dụng: Thỏa thuận đối với nhau khi ký kết hợp đồng, hoặc khi xảy
ra tranh chấp, hoặc khi ĐƯQT dẫn chiếu đến điều luật này, hoặc tòa án/trọng
tài lựa chọn khi cảm thấy phù hợp; hoặc thỏa thuận mặc nhiên.
● Tập quán quốc tế về thương mại: Thói quen, phong tục được áp dụng thường xuyên,
nội dung rõ ràng, thừa nhận một cách rộng rãi.
○ Phân loại: TQ mang tính chất nguyên tắc, mang tính nền tảng; TQ mang tính
chung (VD: Incoterm 2010), TQ mang tính thương mại địa phương (Incoterm Hoa kỳ)
○ Phải biết nội dung của tập quán để hiểu trình tự áp dụng: Incoterm 2010 không
bắt buộc chủ thể nếu không lựa chọn, hoặc nếu dùng Incoterm phải chỉ rõ là
dùng Incoterm nào, vì Incoterm không loại trừ các bản cũ như Luật, liên quan
tới ai làm thủ tục, ai trả chi phí.
○ Việt Nam mua CIF bán FOB.
● Án lệ, các học thuyết pháp lý, các nguồn luật điều chỉnh khác,. .
b. Cách xác định luật áp dụng
● Là luật do các bên thỏa thuận lựa chọn
○ Nguyên tắc tự do thỏa thuận luật áp dụng
○ Điều khoản luật áp dụng trong hợp đồng
○ Thỏa thuận khi có tranh chấp phát sinh (bằng văn bản bổ sung hoặc thỏa thuận mặc nhiên)
○ Một số trường hợp hạn chế ● Lựa chọn luật nào?
○ Nếu hợp đồng không có yếu tố quốc tế thì không được áp dụng luật nước
ngoài, VD: nếu công ty con, về mặt pháp lý là độc lập với công ty mẹ, còn chi nhánh thì vẫn liên quan.
○ Có thể lựa chọn luật bất kỳ mà các bên cho là thích hợp
■ Hạn chế: Chỉ trong một số trường hợp nhất định, không được trái với nguyên tắc chung.
○ Phụ thuộc vào sức mạnh đàm phán của các bên, và am hiểu về nguồn luật.
● Kinh nghiệm và thực tiễn chọn luật
○ Lựa chọn các nguồn luật có mối liên hệ chặt chẽ với hợp đồng
○ Phụ thuộc vào tương quan lực lượng trong đàm phán
○ Chọn luật bảo vệ quyền lợi của mình
○ Chọn luật mà mình hiểu nhất
○ Chọn luật thường được áp dụng trong kinh doanh
● Điều khoản “Luật áp dụng” trong hợp đồng
○ Khác với hợp đồng trong nước, nếu không chỉ ra được luật áp dụng từ đầu, tức
là đã bác bỏ quyền này, thì các cơ quan tranh chấp sẽ được quyền chọn => có
thể bất lợi cho chúng ta. ● Cách xác định:
○ Nếu các bên không chọn: Tòa án sẽ dựa vào quy phạm xung đột nơi quốc gia
của tòa án để xác định, Trọng tài thì không bắt buộc quy phạm xung đột, thì
họ sẽ lựa chọn luật phù hợp nhất theo quan điểm của họ, thường là theo luật tố tụng của trọng tài.
2.2. Giao kết hợp đồng kinh doanh quốc tế:
2.2.1. Đề nghị giao kết hợp đồng:
