ĐẠI HỌC HUẾ
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT
 NHÓM 2
ĐỀ TÀI: KỸ NĂNG ĐÀM PHÁN, SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG -
KINH DOANH - CHUYỂN GIAO
Chuyên ngành : Luật Kinh tế
Học phần : Kĩ năng đàm phám, soạn thảo hợp đồng KD – TM
GVHD : TS.GVC. Nguyễn Thanh Tùng
Lớp chuyên ngành : Luật Kinh tế K44A
THỪA THIÊN HUẾ, năm 2023 THÀNH VIÊN NHÓM 6
1. Bảng phân công nhiệm vụ. STT Họ và tên Chức vụ Nhiệm vụ 1
Nguyễn Trần Khánh Du Nhóm trưởng Làm mục 3.3 và
tổng hợp, sửa bài 2
Nguyễn Võ Hương Giang Thành viên PP 3
Nguyễn Thị Thu Hường Thành viên
Mở đầu, kết luận và work 4
Dương Thị Lệ Đường Thành viên Làm mục 1.1 5 Hoàng Đức Dũng Thành viên Làm mục 1.2 6
Tạ Thị Hương Giang Thành viên Làm mục 2.1 7 Nguyễn Thị Giang Thành viên Làm mục 2.2 8 Nguyễn Anh Đức Thành viên Làm mục 3.2 9
Phan Thị Việt Hằng Thành viên Làm mục 2.3 10
Nguyễn Bình Phương Hải Thành viên Làm mục 2.4 11 Võ Thị Kim Hoanh Thành viên Làm mục 3.1 và sửa bài
2. Đánh giá và điểm của giảng viên. STT Họ và tên Đánh giá mức Điểm độ làm bài 1
Nguyễn Trần Khánh Du Tích cực 2
Nguyễn Võ Hương Giang Tích cực 3
Tạ Thị Hương Giang Tích cực 4 Nguyễn Thị Giang Tích cực 5
Nguyễn Bình Phương Hải Tích cực 6
Phan Thị Việt Hằng Tích cực 7 Nguyễn Anh Đức Tích cực 8 Hoàng Đức Dũng Tích cực 9
Nguyễn Thị Thu Hường Tích cực 10 Võ Thị Kim Hoanh Tích cực 11
Dương Thị Lệ Đường Tích cực
DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT UNBD ỦY BAN NHÂN DÂN TP THÀNH PHỐ PPP
Đầu tư theo phương thức đối tác công tư BOT
Xây dựng kinh doanh – chuyển giao QPPL Quy phạm pháp luật NĐ – CP
Nghị định – Chính phủ TT – BCT
Thông tư – Bộ công thương MỤC LỤC
DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT.......................................................................................4
LỜI MỞ ĐẦU.....................................................................................................................4
CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG -
KINH DOANH - CHUYỂN GIAO.......................................................................................6 1.1.
Một số vấn đề lý luận về hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao..............6 1.1.1.
Khái niệm hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao............................6 1.1.2.
Đặc điểm của hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao.......................6 1.1.3.
Vai trò của hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao...........................7 1.1.4.
Phân loại dự án Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao...................................8 1.2.
Khái quát pháp luật về hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao................9 1.2.1.
Khái niệm pháp luật về hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao........9 1.2.2.
Đặc điểm pháp luật về hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao..........9 1.2.3.
Một số nội dung cơ bản của hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao 10 1.2.3.1.
Chủ thể của hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao....................10 1.2.3.2.
Đối tượng của hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao.................12 1.2.3.3.
Một số nội dung cơ bản của hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển
giao.......................................................................................................................................... 12 1.2.3.4.
Hình thức của hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao.................14 1.2.3.5.
Quyền và nghĩa vụ của hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao....14 1.2.3.6.
Phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh -
Chuyển giao...............................................................................................................15 1.2.4.
Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao....16 1.2.5.
Trình tự, thủ tục ký kết hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao......17
1.2.6. Phương thức thực hiện hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao...........22
CHƯƠNG 2: KHÁI QUÁT VỀ ĐÀM PHÁN, SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG -
KINH DOANH - CHUYỂN GIAO.....................................................................................23 2.1.
Quy trình thực hiện đàm phán, soạn thảo hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh -
Chuyển giao...................................................................................................................23 2.1.1.
Quy trình thực hiện đàm phán hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển
giao............................................................................................................................................23 2.1.2.
Quy trình thực hiện soạn thảo hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển
giao............................................................................................................................................25 2.2.
Những chiến thuật khi đàm phán, soạn thảo hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh -
Chuyển giao...................................................................................................................26 1 2.2.1.
Chiến thuật khi đàm phán hợp đồng BOT Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao
......................................................................................................................26 2.2.2.
Chiến thuật khi soạn thảo hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao...30 2.3.
Những kỹ năng đàm phán, soạn thảo hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển
giao................................................................................................................................................31 2.3.1.
Kỹ năng đàm phán hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao.............31 2.3.2.
Kỹ năng soạn thảo hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao..............32 2.4.
Những vấn đề cần lưu ý khi đàm phán, soạn thảo một hợp đồng Xây dựng - Kinh
doanh - Chuyển giao......................................................................................................32
CHƯƠNG 3: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THỰC HIỆN VỀ ĐÀM
PHÁN, SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO VÀ
MỘT SỐ KHUYẾN NGHỊ................................................................................................35 3.1.
Thực trạng pháp luật về hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao ở Việt
Nam hiện nay.................................................................................................................36 3.1.1.
Những thành tựu đạt được...........................................................................36 3.1.2.
Một số hạn chế còn tồn tại............................................................................37 3.1.3.
Nguyên nhân của những hạn chế..................................................................39 3.2.
Thực tiễn thực hiện đàm phán, soạn thảo hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh -
Chuyển giao ở Việt Nam hiện nay...................................................................................41 3.2.1.
Những thuận lợi, khó khăn và nguyên nhân khi đàm phán hợp đồng Xây dựng
- Kinh doanh - Chuyển giao........................................................................................41 3.2.1.1.
Thuận lợi của đàm phán hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao ở
Việt Nam ..................................................................................................................41 3.2.1.2.
Những khó khăn khi đàm phán hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển
giao ở Việt Nam..........................................................................................................43 3.2.1.3.
Nguyên nhân của những khó khăn khi đàm phán hợp đồng Xây dựng - Kinh
doanh - Chuyển giao...................................................................................................45 3.2.2.
Những thuận lợi, khó khăn và nguyên nhân của khó khăn khi soạn thảo hợp
đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao................................................................46 3.2.2.1.
Những thuận lợi khi soạn thảo hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển
giao............................................................................................................................................47 3.2.2.2.
Những khó khăn khi soạn thảo hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển
giao............................................................................................................................................47 3.2.2.3.
Nguyên nhân của khó khăn khi soạn thảo hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh -
Chuyển giao...............................................................................................................48 3.3.
Một số khuyến nghị nhằm khắc phục những khó khăn trong trong quá trình đàm
phán, soạn thảo và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển
giao................................................................................................................................................49 2 3.3.1.
Một số khuyến nghị nhằm khắc phục những khó khăn trong trong quá trình
đàm phán, soạn thảo hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao.........................49 3.3.2.
Một số khuyến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng Xây dựng - Kinh
doanh - Chuyển giao...................................................................................................52
PHẦN KẾT LUẬN............................................................................................................54
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO.............................................................................55 3 LỜI MỞ ĐẦU
Xuất hiện từ những năm cuối thế kỷ 18, đầu thế kỷ 19. Khi nhu cầu phát triển
của nhân loại gày càng tăng cao, hợp đồng BOT được ra đời như một đứa con của
cuộc cách mạng công nghiệp. Sự xuất hiện của nó đã đem lại những lợi ích không
nhỏ cho Nhà nước và cho chính các nhà đầu tư. Hợp đồng BOT cũng đã sớm xuất
hiện ở Việt Nam từ cuối thế kỷ 19 – đầu thế kỷ 20. Hợp đồng BOT có nghĩa là Xây
dựng – kinh doanh - chuyển giao. Hiểu ngắn gọn, đây là dự án mà Chính phủ có thể
kêu gọi các công ty tư nhân bỏ vốn xây dựng trước thông qua đấu thầu, sau đó khai
thác vận hành một thời gian và sau cùng là chuyển giao lại cho nhà nước sở tại. Ở
Việt Nam hiện nay, ngoài những kết quả đạt được, thực tế cho thấy, sự thiếu thống
nhất, các văn bản luật chồng chéo, các văn bản hướng dẫn thực hiện chưa thỏa
đáng, quy định về tài chính hỗ trợ của chính phủ, cơ chế lãi suất đã làm cho không ít dự án BOT thất bại.
Cũng bởi vì lẽ đó, mà khâu đàm phán và soạn thảo hợp đồng BOT là vô cùng
quan trọng. Ở bước này, hai bên chủ thể có thể đưa ra ý kiến của mình để thống
nhất thực hiện dự án, tránh phát sinh mâu thuẫn, tránh tình trạng hai bên không hiểu
ý nhau, để quá trình thực hiện hợp đồng diễn ra một cách thuận lợi. Tuy nhiên,
trong quá trình đàm phán, soạn thảo vì những yếu tố khách quan cũng như sự chồng
chéo, chưa rõ ràng của pháp luật khiến quá trình này gặp không ít trở ngại, cần đưa
ra những biện pháp cũng như những chính sách hỗ trợ cho các nhà đầu tư trong quá
trình đàm phán, soạn thảo nhằm tạo sức hút của nhà đầu tư một cách hiệu quả và có lợi cho cả hai bên.
Chính vì tầm quan trọng của nó, nên hôm nay nhóm chúng em xin chọn đề tài
“KỸ NĂNG ĐÀM PHÁN, SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH
DOANH - CHUYỂN GIAO” làm đề tài của nhóm lần này. Mặc dù chúng em đã cố
gắng hết sức để nghiên cứu, tìm hiểu, nhưng vì thời gian ngắn và vốn hiểu biết còn 4
hạn hẹp, nên trong bài làm chắc chắn sẽ không thiếu khỏi những sai sót. Chúng em
rất mong được sự hướng dẫn chỉ bảo tận tình của thầy, cũng như những góp ý của
các bạn trong lớp để bài làm của nhóm chúng em thêm hoàn thiện hơn. Để chúng
em rút kinh nghiệm rèn luyện và học tập tốt hơn! 5
CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG
XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO 1.1.
Một số vấn đề lý luận về hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao
1.1.1. Khái niệm hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao
BOT viết tắt của cụm từ “Building – Operate – Transfer” nghĩa là “Xây
dựng- Kinh doanh- Chuyển giao”. Đây là một trong các loại hợp đồng dựa trên hình
thức đối tác công tư (PPP). Trên thế giới, “ Hợp đồng BOT được định nghĩa là hợp
đồng với mô hình sử dụng vốn từ khu vực tư nhân để thực hiện việc xây dựng cơ sở
hạ tầng vốn dĩ vẫn được dành riêng cho khu vực”. Điều này làm giảm gánh nặng
cho cán cân ngân sách quốc gia. BOT không phải là phương thức duy nhất để huy
động vốn từ tư nhân nhằm xây dựng các cơ sở hạ tầng nhưng là mô hình thông dụng
nhất thường được nhà đầu tư sử dụng trên thế giới. 1
Tại Việt Nam, Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (Build -
Operate - Transfer, sau đây gọi là hợp đồng BOT) được định nghĩa là “ Hợp đồng
mà nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP được nhượng quyền để xây dựng, kinh
doanh, vận hành công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng trong thời hạn nhất định; hết
thời hạn, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP chuyển giao công trình, hệ thống cơ
sở hạ tầng đó cho Nhà nước”.2
1.1.2. Đặc điểm của hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao
Hợp đồng BOT là một hình thức của hợp đồng thương mại. Hợp đồng BOT
ở Việt Nam là hợp đồng vừa mang đặc điểm của hợp đồng thương mại nói chung
vừa có những đặc điểm riêng của nó. Hợp đồng BOT là một hình thức của hợp đồng
thương mại. Những đặc điểm riêng biệt cụ thể như:
Thứ nhất, mục đích của hợp đồng BOT là đáp ứng nhiệm vụ đầu tư kết cấu
hạ tầng của Nhà nước thông qua các cơ quan nhà nước thẩm quyền. Trong khi mục
đích tham gia hợp đồng BOT của các nhà đầu tư chỉ đơn thuần như các chủ thể kinh
1 UniLaw, Nguồn gốc của hợp đồng BOT, https://unilaw.vn/binh-luan/luat-luat-su/nguon-goc-cua-hop-
dong-bot.html, truy cập ngày 2/11/2023
2 Điểm a Khoản 1, Điều 45 Luật PPP 2020 6
doanh khác là mục tiêu kiếm lời, thì mục đích của các cơ quan Nhà nước có thẩm
quyền khi ký kết hợp đồng BOT mang ý nghĩa kinh tế, xã hội và chính trị sâu sắc;
Thứ hai, việc thực hiện hợp đồng BOT luôn gắn với doanh nghiệp dự án hay
còn gọi là doanh nghiệp BOT. Trong quy định về hợp đồng BOT đã quy định rằng
hợp đồng BOT phải có một chủ thể kinh doanh nhằm tiến hành các hoạt động kinh
doanh trên cơ sở các thỏa thuận trong hợp đồng;
Thứ ba, chủ thể của hợp đồng BOT luôn bao gồm một bên là cơ quan nhà
nước có thẩm quyền và bên kia là nhà đầu tư. Cơ quan nhà nước có thẩm quyền
tham gia hợp đồng BOT với tư cách là chủ thể đặc biệt của quan hệ pháp luật này.
Không phải bất cứ hợp đồng nào cũng có sự tham gia của cơ quan nhà nước có thẩm quyền;
Thứ tư, việc thương lượng và ký kết hợp đồng so với các hợp đồng khác thì
việc ký kết hợp đồng BOT rất phức tạp và chặt chẽ. Điều này thể hiện quan việc lựa
chọn nhà thầu tham gia đàm phán ký kết hợp đồng BOT. Quy trình lựa chọn nhà
thầu hết sức khắt khe cả về quy trình công nghệ, lẫn yêu cầu về nguồn vốn tài chính
của nhà đầu tư để thực hiện dự án BOT. Hơn nữa, việc thương lượng ký kết hợp
đồng BOT luôn luôn gắn liền với các hợp đồng phụ khác như hợp đồng mua bán vật
tư để thực hiện dự án, hợp đồng cung cấp điện cho dự án, hợp đồng thuê đất...3
1.1.3. Vai trò của hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao
Thứ nhất, khuyến khích đầu tư;
Hợp đồng BOT giúp tạo ra cơ hội cho các nhà đầu tư tham gia phát triển cơ
sở hạ tầng và các dự án quan trọng. Điều này có thể giúp thu hút vốn đầu tư từ các
nguồn khác nhau như doanh nghiệp tư nhân, các tổ chức tài chính, và các tổ chức quốc tế.
Thứ hai, xây dựng mở rộng hạ tầng và hỗ trợ tài chính;
Hợp đồng BOT cho phép người đầu tư xây dựng và mở rộng các dự án hạ
tầng quan trọng như đường cao tốc, cảng biển, sân bay, điện lực, cấp nước, và các
dự án khác. Điều này giúp cải thiện cơ sở hạ tầng quốc gia và góp phần thúc đẩy sự
3 UniLaw, Đặc điểm của hợp đồng BOT tại Việt Nam, https://unilaw.vn/binh-luan/luat-luat-su/dac-diem-
cua-hop-dong-bot-tai-viet-nam.html, truy cập ngày 2/11/2023 7
phát triển kinh tế và xã hội. Hợp đồng BOT thường đòi hỏi người đầu tư huy động
vốn để xây dựng và vận hành dự án. Điều này giúp giảm gánh nặng tài chính của
chính phủ và cho phép họ tập trung vào các dự án khác.
Thứ ba, phân phối rủi ro;
Hợp đồng BOT thường xác định cách phân phối rủi ro giữa người đầu tư và
chính phủ hoặc các bên liên quan khác. Điều này giúp giảm rủi ro cho cả hai bên và
đảm bảo tính khả thi của dự án.
Thứ tư, lợi ích kinh tế và xã hội;
Hợp đồng BOT có thể mang lại lợi ích kinh tế và xã hội cho cộng đồng bằng
cách tạo ra việc làm, cải thiện dịch vụ hạ tầng, và thúc đẩy phát triển kinh tế trong khu vực cụ thể.
1.1.4. Phân loại dự án Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao
Dự án PPP được phân loại theo thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư bao gồm:4
Thứ nhất, dự án thuộc thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư của Quốc hội;
Ví dụ: Chương trình mục tiêu quốc gia; Dự án quan trọng quốc gia5
Thứ hai, dự án thuộc thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư của Thủ tướng Chính phủ;
Ví dụ: Dự án đầu tư nhóm A sử dụng vốn vay ODA và vốn vay ưu đãi của
các nhà tài trợ nước ngoài
Thứ ba, dự án thuộc thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư của Bộ
trưởng, người đứng đầu cơ quan trung ương, cơ quan khác;
Ví dụ: Dự án nhóm B, nhóm C sử dụng vốn đầu tư công do cơ quan, tổ chức mình quản lý
Thứ tư, dự án thuộc thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư của Hội đồng nhân dân cấp tỉnh.
4 Khoản 3 Điều 4 Luật PPP 2020
5 Điều 17 Luật Đầu tư công 2019 và được sửa đổi, bổ sung tại Điều 1 Luật số 03/2022 Luật Sửa đổi, bổ sung
một số điều của Luật Đầu tư công, Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư, Luật Đầu tư, Luật Nhà ở,
Luật Đấu thầu, Luật Điện Lực, Luật Doanh nghiệp, Luật Thuế Tiêu thụ đặc biệt và Luật Thi hành án dân sự 8
Ví dụ: Dự án đầu tư nhóm B, nhóm C sử dụng vốn ODA và vốn vay ưu đãi
của các nhà tài trợ nước ngoài 1.2.
Khái quát pháp luật về hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao
1.2.1. Khái niệm pháp luật về hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao
Pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT là các văn bản quy phạm pháp luật, các
quy định cụ thể về các vấn đề liên quan đến hợp đồng BOT. Các văn bản này nhằm
mục đích điều chỉnh các vấn đề về đàm phán, ký kết hay thực hiện hợp đồng BOT.
Mục tiêu chính của pháp luật là tạo ra một hành lang pháp lý đảm bảo sự
công bằng, minh bạch và hiệu quả trong việc hợp tác đầu tư các dự án BOT tại Việt Nam.
Có thể thấy, pháp luật về hợp đồng BOT có những vai trò vô cùng quan
trọng. Chính vì vậy để tránh nhầm lẫn với pháp luật của các hợp đồng khác thì việc
xác định cụ thể, thống nhất khái niệm pháp luật về hợp đồng BOT là rất cần thiết.
Tuy nhiên, hiện nay chưa có một khái niệm cụ thể nào về pháp luật về hợp
đồng BOT. Ở mức độ khái quát có thể đưa ra khái niệm pháp luật về hợp đồng BOT
như sau: “Pháp luật về hợp đồng BOT là tổng thể các quy phạm pháp luật do Nhà
nước đặt ra hoặc thừa nhận, nhằm điều chỉnh quan hệ hợp tác đầu tư giữa Nhà
nước với nhà đầu tư, doanh nghiệp PPP để xây dựng, kinh doanh, vận hành công
trình, hệ thống cơ sở hạ tầng trong thời hạn nhất định”.
1.2.2. Đặc điểm pháp luật về hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao
Xuất phát từ tính đặc thù của loại hợp đồng này mà pháp luật về hợp đồng
BOT cũng mang những nét đặc thù riêng, cụ thể như sau:
Thứ nhất, pháp luật về hợp đồng BOT ra đời muộn hơn so với các chế định
pháp luật khác như pháp luật về đầu tư, hợp đồng hay doanh nghiệp nói chung. Tuy
ra đời muộn hơn so với các chế định pháp luật khác nhưng những quy định về lĩnh
vực này không ngừng được hoàn thiện và phát triển trên cả phương diện hình thức
và nội dung. Từ chỗ các quy định pháp luật về hợp đồng BOT được quy định lồng
ghép trong các văn bản pháp luật thuộc các lĩnh vực khác nhau như lĩnh vực luật 9
đầu tư, luật hợp đồng… thì Nhà nước ta đã ban hành các quy định pháp luật điều
chỉnh cụ thể, riêng biệt đối với hợp đồng BOT;6
Thứ hai, pháp luật về hợp đồng BOT mang tính phức tạp. Tính phức tạp này
thể hiện một mặt ở chỗ các quy định pháp luật trong lĩnh vực này có liên quan mật
thiết, chặt chẽ với các lĩnh vực luật khác như Luật Ngân sách Nhà nước 2015, Luật
Đầu tư 2020, Luật Đầu tư công 2019, Luật Bảo vệ môi trường 2020, Luật Doanh
nghiệp 2020, Luật Đất đai 2013, Luật Xây dựng 2014 ... Có thể thấy, pháp luật về
hợp đồng BOT được quy định trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau
so với các loại hợp đồng thông dụng khác;
Thứ ba, hợp đồng BOT thường được ký kết với một bên chủ thể là Nhà nước
nên những quy định hiện nay của pháp luật về hợp đồng BOT vẫn chưa tạo được sự
bình đẳng trong mối quan hệ giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư,
hoặc giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư quốc tế, đặc biệt là khi phát sinh các
tranh chấp. Các nội dung pháp luật trong quá trình phát sinh tranh chấp chưa thực
sự rõ ràng đối với phương thức đầu tư đặc thù như BOT, do đó chưa làm yên tâm
các nhà đầu tư, tổ chức tài chính quốc tế khi đầu tư số vốn lớn trong thời gian dài
cho các dự án BOT tại Việt Nam.
Nhìn chung pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT đang dần có sự chuyển
biến hoàn thiện hơn để đáp ứng được nhu cầu thực tế. Tuy nhiên đối với một lĩnh
vực mới và đòi hỏi phức tạp này thì còn cần nhiều thời gian để pháp luật mới có sự
đồng bộ giữa các quy định pháp luật liên quan.
1.2.3. Một số nội dung cơ bản của hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao 1.2.3.1.
Chủ thể của hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao
Hợp đồng BOT là hợp đồng đầu tư đặc biệt thể hiện ở mối quan hệ hợp tác
công – tư với sự tham gia của cơ quan nhà nước có thẩm quyền với tư cách chủ thể
đặc biệt. Trong hợp đồng BOT luôn tồn tại hai bên chủ thể là cơ quan nhà nước có
thẩm quyền và nhà đầu tư. Trong đó:
6 UniLaw, Nguồn gốc của hợp đồng BOT, https://unilaw.vn/binh-luan/luat-luat-su/nguon-goc-cua-hop-
dong-bot.html, truy cập ngày 2/11/2023 10
Cơ quan nhà nước có thẩm quyền: cơ quan này có thể là các Bộ, cơ quan
ngang Bộ, cơ quan trực thuộc Chính Phủ, UBND Tỉnh, Thành phố trực thuộc Trung
ương (sau đây gọi chung là UBND cấp tỉnh) hoặc các cơ quan trực thuộc của các cơ
quan này được ủy quyền ký kết hợp đồng dự án. Đây là nét đặc thù của các hợp
đồng dự án so với các hợp đồng khác trong quan hệ thương mại và đầu tư, bởi trong
các quan hệ đó thì tổ chức, cá nhân có vốn đầu tư thường giữ vai trò là chủ thể của hợp đồng.7
Ví dụ: Dự án giao thông đường bộ cơ quan thẩm quyền ký kết có thể là Tổng
cục Đường bộ Việt Nam, Bộ Giao thông Vận tải, có thể là UBND Tỉnh, Thành phố
trực thuộc Trung ương (như dự án BOT cầu Ba Vì-Việt Trì )
Dự án cung cấp nước thuộc về UBND cấp tỉnh, Thành phố trực thuộc Trung
ương (UBND TP Hà Nội ký hợp đồng đồng dự án cung cấp nước với Công ty Cổ phần Viwaco)
Nhà đầu tư: Bên cạnh chủ thể hợp đồng BOT là cơ quan nhà nước có thẩm
quyền thì chủ thể “nhà đầu tư” cũng rất quan trọng. Nhà đầu tư có thể là nhà đầu tư
trong nước hoặc nhà đầu tư nước ngoài hoặc cũng có thể là là một hoặc nhiều nhà
đầu tư, một cá nhân hoặc một tổ chức. Những đối tượng này đều có thể tham gia
đấu thầu dự án và nếu trúng thầu sẽ trở thành một bên chủ thể của hợp đồng, sẽ
tham gia đàm phán, ký kết hợp đồng với cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Theo
quy định của pháp luật, nhà đầu tư với tư cách là chủ thể của hợp đồng BOT được
hiểu là tổ chức, các cá nhân thực hiện đầu tư kinh doanh gồm nhà đầu tư trong
nước, nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài.8
Với chủ thể là nhà đầu tư cần có sự lựa chọn các chủ thể có sự uy tín, kinh
nghiệm và chuyên môn trong trong lĩnh vực đầu tư xây dựng và vận hành các công
trình cơ sở hạ tầng. Việc lựa chọn nhà đầu tư được thực hiện thông qua hình thức 7 Điều 5, Luật PPP 2020
8 Khoản 18 Điều 3 Luật đầu tư 2020 quy định: “ Nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân thực hiện đầu tư kinh doanh,
gồm nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài” 11
đấu thầu hoặc chỉ định trực tiếp, thực hiện theo Chương III Luật PPP 2020 và được
hướng dẫn bởi một số văn bản quy phạm pháp luật khác.9 1.2.3.2.
Đối tượng của hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao
Các hợp đồng dự án đều có đối tượng là các công trình kết cấu hạ tầng. Nội
dung của hợp đồng đều liên quan đến việc xây dựng kinh doanh và chuyển giao các
công trình này, bao gồm: giao thông vận tải; lưới điện, nhà máy điện; thủy lợi; cung
cấp nước sạch; thoát nước và xử lý nước thải; xử lý chất thải; y tế; giáo dục – đào
tạo; hạ tầng công nghệ thông tin.10
Đối tượng của hợp đồng BOT là các dự án xây dựng công trình hạ tầng mà
tiêu biểu và thường thấy nhất ở Việt Nam đó là các dự án xây dựng cơ sở hạ tầng
giao thông đường bộ, các tuyến đường cao tốc .Đây là các dự án đòi hỏi tổng vốn
đầu tư lớn lên tới hàng ngàn hoặc chục ngàn tỷ đồng. Với mức vốn đầu tư lớn như
vậy, ngân sách nhà nước thì có hạn. Do đó lúc này hợp đồng BOT được xem như là
một giải pháp hữu hiệu khi vừa giúp cho nhà nước đạt được mục tiêu phát triển cơ
sở hạ tầng phục vụ cho mục đích phát triển nền kinh tế. Bên cạnh đó cũng giúp cho
các nhà đầu tư, các doanh nghiệp đạt được lợi nhuận từ hoạt động đầu tư xây dựng. 1.2.3.3.
Một số nội dung cơ bản của hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao
Nội dung của các hợp đồng BOT bao gồm các quyền và nghĩa vụ cụ thể của
các bên trong suốt quá trình thực hiện, vận hành dự án. Mỗi bên tham gia vào hợp
đồng sẽ có những mục đích khác nhau, do đó, việc quy định cụ thể quyền và nghĩa
vụ của các bên giúp cho việc thực hiện dự án được diễn ra theo đúng mục đích các
bên đã đề ra. Nhà đầu tư sẽ có mục tiêu là lợi nhuận thu được từ nguồn tiền thu phí
sử dụng công trình họ xây dựng. Nhà nước thì đạt được mục đích về nhiệm vụ phát
triển cơ sở hạ tầng phục vụ cho mục tiêu phát triển kinh tế, xã hội. Cũng xuất phát
từ tính phức tạp trong quá trình thực hiện các dự án BOT, do đó yêu cầu các nội
9 (i) Chính phủ (2021), Nghị định số 35/2021/NĐ – CP ngày 29 tháng 03 năm 2021 Quy định chi tiết và
hướng dẫn thi hành Luật PPP 2020, Hà Nội
(ii) Bộ giao thông vận tải (2022), Thông tư số 50/2022/TT-BGTVT ngày 30 tháng 12 năm 2022 Quy định về
việc thực hiện chức năng, nhiệm vụ của cơ quan có thẩm quyền, cơ quan ký kết và thực hiện hợp đồng dự
án đầu tư theo phương thức đối tác công tư do Bộ giao thông vận tải quản lý, Hà Nội 10 Điều 4 Luật PPP 2020 12
dung nêu trong hợp đồng cần phải thật chi tiết, rõ ràng với rất nhiều trang văn bản.
Điển hình là hợp đồng BOT của dự án BOT Cai Lậy được công khai gần đây có độ
dài lên tới 77 trang. Các nội dung cơ bản của hợp đồng BOT được quy định tại
Khoản 1 Điều 47 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020.11 Các nội
dung của hợp đồng BOT được chia thành các điều khoản chủ yếu sau:
Một là, điều khoản cơ bản
Đây là các điều khoản không thể thiếu được của một hợp đồng nói chung và
hợp đồng BOT nói riêng, nếu các bên tham gia thỏa thuận được những điều khoản
cơ bản thì hợp đồng BOT đó được xem như đã ký kết.
Ví dụ như: (i) Mục tiêu, quy mô, địa điểm và tiến độ thực hiện dự án; thời
gian xây dựng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng; thời điểm có hiệu lực của hợp
đồng; thời hạn hợp đồng; (ii) ) Phạm vi và yêu cầu về kỹ thuật, công nghệ, chất
lượng công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng, sản phẩm, dịch vụ công được cung cấp…;
Hai là, điều khoản thông thường
Đây là những điều khoản được pháp luật quy định trước. Nếu khi giao kết hợp
đồng, các bên không thoả thuận những điều khoản này thì vẫn coi như hai bên đã
mặc nhiên thoả thuận và được thực hiện như pháp luật đã quy định.
Ví dụ như: (i) Bảo đảm thực hiện hợp đồng; quyền sở hữu, quyền quản lý,
khai thác các loại tài sản liên quan đến dự án; quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư,
doanh nghiệp dự án PPP; thỏa thuận về việc sử dụng dịch vụ bảo lãnh của bên thứ
ba đối với nghĩa vụ của cơ quan ký kết hợp đồng; (ii) Trách nhiệm thực hiện các thủ
tục xin cấp phép theo quy định của pháp luật có liên quan; thiết kế; tổ chức thi
công; kiểm tra, giám sát, quản lý chất lượng trong giai đoạn xây dựng; nghiệm thu,
quyết toán vốn đầu tư và xác nhận hoàn thành công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng…;
Ba là, điều khoản tùy nghi
Ngoài những điều khoản phải thỏa thuận vì tính chất của hợp đồng và những
điều khoản mà pháp luật đã quy định trước, khi giao kết hợp đồng các bên còn có
thể thỏa thuận để xác định thêm một số điều khoản khác nhằm làm cho nội dung
11 Khoản 1 Điều 47 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 13
của hợp đồng được cụ thể hoặc tạo điều kiện thuận lợi cho các bên trong quá trình
thực hiện hợp đồng. Ví dụ như: (i) Phương án xử lý trong trường hợp hoàn cảnh
thay đổi cơ bản theo quy định của pháp luật về dân sự để tiếp tục thực hiện hợp
đồng; biện pháp xử lý, bồi thường, xử phạt trong trường hợp một trong các bên vi
phạm hợp đồng; (ii) Các nguyên tắc, điều kiện sửa đổi, bổ sung, chấm dứt hợp đồng
trước thời hạn; chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của các bên; quyền của bên cho
vay; thủ tục, quyền và nghĩa vụ của các bên khi thanh lý hợp đồng…; 1.2.3.4.
Hình thức của hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao
Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Public Private Partnership - sau
đây gọi là đầu tư theo phương thức PPP) là phương thức đầu tư được thực hiện trên
cơ sở hợp tác có thời hạn giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân thông qua việc ký
kết và thực hiện hợp đồng dự án PPP nhằm thu hút nhà đầu tư tư nhân tham gia dự án PPP.12
Hợp đồng dự án PPP và hợp đồng BOT nói riêng là thỏa thuận bằng văn bản
giữa cơ quan ký kết hợp đồng với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP về việc Nhà
nước nhượng quyền cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP thực hiện dự án PPP.13 1.2.3.5.
Quyền và nghĩa vụ của hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao
Khi tham gia vào hợp đồng BOT, các bên chủ thể trong hợp đồng đều được
đặt ra quyền và nghĩa vụ cụ thể như sau:14
Đối với nhà nhà đầu tư:
Thứ nhất, quyền của nhà đầu tư:
Được xây dựng, kinh doanh, vận hành công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng
trong thời hạn nhất định;
Được thu hồi vốn đầu tư và có được lợi nhuận hợp lý.
Thứ hai, nghĩa vụ của nhà đầu tư:
12 Khoản 10, Điều 3 Luật PPP 2020
13 Khoản 16, Điều 3 Luật PPP 2020
14 LS Nguyễn Văn Dương, Mẫu hợp đồng BOT và hướng dẫn soạn thảo hợp đồng chi tiết nhất, 2021, Mẫu
hợp đồng BOT và hướng dẫn soạn thảo hợp đồng chi tiết nhất (luatduonggia.vn), truy cập ngày 29/10/2023 14
Phải thành lập doanh nghiệp BOT để tổ chức, quản lý, kinh doanh dự án
hoặc thuê tổ chức quản lý, với điều kiện doanh nghiệp chịu toàn bộ trách nhiệm của tổ chức quản lý;
Hết thời hạn kinh doanh, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình cho Nhà nước Việt Nam.
Đối với cơ quan nhà nước có thẩm quyền:
Thứ nhất, quyền của cơ quan nhà nước có thẩm quyền: Nhận công trình, hệ
thống cơ sở hạ tầng từ nhà đầu tư sau khi hết thời hạn kinh doanh;
Thứ hai, nghĩa vụ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền: Cung cấp sự hỗ trợ
cần thiết cho nhà đầu tư trong quá trình xây dựng và kinh doanh công trình. 1.2.3.6.
Phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao
Khi tham gia vào giao kết một hợp đồng không thể tránh khỏi mâu thuẫn,
tranh chấp xảy ra khi có sự bất đồng về thỏa thuận của hai bên. Do đó việc xây
dựng cơ chế giải quyết tranh chấp là vô cùng cần thiết. Đối với tranh chấp trong
hoạt động đầu tư theo phương thức PPP thì luật PPP có đưa ra 04 phương thức là
thương lượng, hòa giải, trọng tài hoặc tòa án.Việc lựa chọn phương thức tranh chấp cụ thể như sau:15
Tranh chấp giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư hoặc doanh
nghiệp dự án và tranh chấp giữa doanh nghiệp dự án với các tổ chức kinh tế tham
gia thực hiện dự án được giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải;
Tranh chấp giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài
hoặc doanh nghiệp dự án do nhà đầu tư nước ngoài thành lập theo quy định trong
quá trình thực hiện hợp đồng dự án và các hợp đồng bảo lãnh được giải quyết thông
qua tổ chức trọng tài hoặc tòa án Việt Nam hoặc hội đồng trọng tài do các bên thỏa thuận; 15 Điều 97 Luật PPP 15
Tranh chấp giữa doanh nghiệp dự án với tổ chức, cá nhân nước ngoài hoặc
với các tổ chức kinh tế Việt Nam và tranh chấp giữa các nhà đầu tư được giải quyết
theo quy định của pháp luật về đầu tư;
Tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài theo quy định tại hợp đồng dự án
và các hợp đồng liên quan là tranh chấp thương mại. Quyết định của trọng tài nước
ngoài được công nhận và thi hành theo quy định của pháp luật về công nhận và thi
hành quyết định của trọng tài nước ngoài;
Tùy thuộc vào từng trường hợp tranh chấp thì pháp luật có những quy định
về giải quyết tranh chấp khác nhau.
1.2.4. Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao
Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng BOT phụ thuộc vào các yếu tố và quy
định cụ thể trong từng thỏa thuận, cũng như pháp quyền của quốc gia hoặc địa
phương có liên quan. Tuy nhiên, dưới đây là một số điều kiện chung thường được áp dụng:
Thứ nhất, nguyên tắc hợp pháp: Hợp đồng BOT phải tuân thủ các quy định
và pháp quyền của quốc gia hoặc địa phương có thẩm quyền. Nó phải đáp ứng các
yêu cầu pháp lý về việc ký kết, giải quyết tranh chấp, đảm bảo tính hợp pháp và tuân thủ của các bên;
Thứ hai, thỏa thuận về điều kiện: Hợp đồng BOT cần định rõ các điều kiện
cần thiết để hợp đồng có hiệu lực, chẳng hạn như sự thỏa thuận về giá trị hợp đồng,
phương thức thanh toán, quyền và trách nhiệm của các bên, thời gian và phạm vi của dự án BOT;
Thứ ba, đủ khả năng tài chính: Bên thực hiện dự án BOT cần chứng minh
khả năng tài chính để thực hiện cam kết và đảm bảo việc hoàn thành dự án theo hợp
đồng. Điều này thường liên quan đến khả năng tài chính của bên thuê, bên chủ thầu
hoặc bên tài trợ thứ ba; 16