FET và FPS trong luật kinh tế quốc tế | Trường Đại học Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội

Câu 8, 18, 20, 22: Phân tích tiêu chuẩn đối xử ‘công bằng và thỏa đáng’ (FET) theo
quy định của các hiệp định đầu tư, thực tiễn giải thích, áp dụng và xu hướng cải
cách quy định này hiện1 nay.
Phần chung giữa FET và FPS
(So sánh) Khác với MFN và NT, phụ thuộc vào sự đối xử của nước nhận đầu tư dành cho các đối
tượng khác, tiêu chuẩn FET và FPS mang tính độc lập, có nội hàm riêng, khách quan, không cần so
sánh với sự đối xử dành cho các khoản đầu tư có nguồn gốc khác.
➢ Là những tiêu chuẩn mang nghĩa độc lập, tuyệt đối (absolute standards) # NT và MFN: những
tiêu chuẩn mang nghĩa tương đối, tùy thuộc (ralative standards).
(So sánh) Khác với nghĩa vụ không gây tổn hại bằng các biện pháp tùy tiện hoặc phân biệt, hai nghĩa
vụ FET và FPS có thể bị vi phạm ngay cả khi không gây ra thiệt hại cho đầu tư dù khi không xác
định được có tổn hại, cơ quan xét xử thường không yêu cầu bồi thường hoặc yêu cầu khoản bồi
thường mang tính danh nghĩa.
Đối tượng: thường là các khoản đầu tư của nhà đầu tư, không bao gồm nhà đầu tư.
Thông thường, hai nghĩa vụ này được viện dẫn và phân tích riêng biệt. Tuy nhiên, vẫn có một số
HĐTT xác định vi phạm FET thì cũng vi phạm FPS. Một số hiệp định gần đây đã làm rõ FET và
FPS có nội hàm khác nhau và khẳng định thêm rằng hành vi cấu thành vi phạm một điều khoản khác
không dẫn đến vi phạm quy định về FET và FPS.
Ví dụ: Điều 11.2 Hiệp định ACIA1
➢ Có thể thấy, đa số IIA, 2 nghĩa vụ này được quy định tại cùng một điều khoản ngắn gọn,
không giải thích cụ thể.
Mối quan hệ: Quy định về FET và FPS có thể hiểu theo hai cách: yêu cầu các tiêu chuẩn này phù
hợp với luật quốc tế chung/ hoặc không.
• Với cách tiếp cận thứ nhất: thường sẽ có cụm từ: ‘‘đối xử phù hợp với LQT’’2.
• Tuy nhiên đa số các IIA áp dụng cách tiếp cận thứ hai, không bổ sung thêm cụm từ này.
Liệu các nghĩa vụ FET và FPS có phản ánh luật TQQT hay là những tiêu chuẩn điều ước độc
1 a) đối xử công bằng và bình đẳng yêu cầu mỗi Nước thành viên không khước từ công lý trong bất kỳ thủ tục tố
tụng pháp lý hoặc hành chính nào theo nguyên tắc quy trình chuẩn; và b)
bảo hộ và an ninh đầy đủ yêu cầu mỗi Nước thành viên tiến hành các biện pháp cần thiết hợp lý nhằm đảm
bảo bảo hộ và an ninh đầy đủ cho các đầu tư đủ điều kiện
2 Điều 1105.1 NAFTA về tiêu chuẩn đối xử tối thiểu, theo đó: ‘‘mỗi bên sẽ trao các khoản đầu tư của các NĐT của
bên còn lại sự đối xử phù hợp với luật quốc tế, bao gồm sự đối xử công bằng và thỏa đáng và sự bảo vệ an ninh
đầy đủ’’.
lập, được xây dựng mới hoàn toàn?
- Với TH gắn với luật TQQT, HĐTT phải xác định nội dung của quy phạm tập quán liên quan.
• Với NAFTA, thường phân tích tiêu chuẩn đối xử tối thiểu3 trong TQQT.
• Với các vụ kiện dựa trên các IIA khác, không phải là NAFTA, HĐTT đánh giá xem nghĩa
vụ FET và FPS trong IIA ngang bằng hay cao hơn quy tắc tập quán.
- Với TH không gắn với TQQT, HĐTT giải thích FET theo 2 cách:
• FET là nghĩa vụ điều ước độc lập, cao hơn tiêu chuẩn đối xử tối thiểu trong luật TQQT.
• Nội dung của nghĩa vụ FET giống như quy tắc TQQT.
Để tránh các giải thích không nhất quán về điều khoản FET, FPS một số IIA được ký kết gần đây
làm rõ mqh của các nghĩa vụ này với LQT chung, khẳng định nội hàm của chúng giống như quy tắc
TQQT về tiêu chuẩn đối xử tối thiểu.
Mục đích: FET được xây dựng nhằm tạo ra cơ sở ngăn chặn các hành vi của nước tiếp
nhận đầu tư không phù hợp với mục tiêu của BIT vốn không được quy định trong các tiêu chuẩn cụ thể khác.
Các cụm từ thường sử dụng: Một số IIA thường dùng ‘‘đối xử công bằng và thỏa
đáng’’ hay ít dùng hơn là ‘‘đối xử công bằng và hợp lí’’. Một số IIA khác lại đưa thêm
vào các cụm từ như: ‘‘phù hợp với LQT’’; ‘‘được quy định trong LQT’’; ‘‘theo các
nguyên tắc của LQT’’. Phần bổ sung này hàm ý tiêu chuẩn FET được xem xét theo luật
tập quán quốc tế. Đồng thời, trong thực tiễn giải quyết tranh chấp, mỗi HĐTT sẽ dựa vào
học thuyết, quan điểm riêng và tình tiết đặc thù của từng vụ việc để đưa ra kết luận về sự
vi phạm điều khoản FET của biện pháp nhà nước.
Thực tiễn áp dụng:
Do cách quy định điều khoản FET thường dùng cụm từ ‘‘sự đối xử công bằng và thỏa
đáng’’ mà không giải thích cụ thể hơn nên việc xác định nội dung cụ thể của nó không dễ
dàng ngay cả khi điều khoản FET được liên hệ với luật tập quán quốc tế, nội dung của nó
vẫn mơ hồ vì khó xác định nghĩa vụ liên quan trong luật tập quán quốc tế.
Để giải quyết sự không rõ ràng trong quy định về FET, nhiều HĐTT dựa trên hoàn cảnh,
tình tiết tranh chấp cụ thể để đưa ra nội dung kết luận. Dưới đây là một số nghĩa phổ biến
của điều khoản FET là nước nhận đầu tư. i.
Không được từ chối cho hưởng công lý trong tố tụng phù hợp với thủ tục PL4. ii.
Phải tôn trọng kỳ vọng chính đáng của NĐT5.
3 “Chuẩn đối xử tối thiểu” được hiểu là theo nghĩa thông dụng là đối xử công bằng, thỏa đáng, bảo hộ an toàn, đầy
đủ theo tập quán quốc tế. Tuy nhiên, do có nội hàm khá chung chung này, “chuẩn đối xử tối thiểu” đã trở thành
nguyên tắc gây tranh cãi khá nhiều trong các vụ kiện tụng về đầu tư, theo đó nhà đầu tư dựa vào nguyên tắc này để
phản đối bất kỳ quy định nào của nước nhận đầu tư mà bất lợi cho mình.
4 Một cách đối xử trong luật TQ cấu thành vi phạm FET là từ chối cho hưởng công lý (denial of justice). Quy định tại Điều 11.2 ACIA.
5 Mong đợi được coi là chính đáng có thể xuất phát từ những cam kết cụ thể rõ ràng hay được suy ra mà nước nhận
đầu tư dành cho NĐT trong các nghị định, giấy phép, văn bản hành chính cũng như trong hợp đồng. NĐT đã dựa
trên các quyền lợi pháp lý đó để quyết định tiến hành đầu tư.
Như vậy, nếu thông qua các biện pháp, chính sách, luật pháp của mình mà nước nhận đầu tư hủy bỏ các cam kết iii.
Không được đối xử tùy tiện6. iv.
Không được phép tiến hành các biện pháp có ý đồ xấu đối với đầu tư7. v.
Không được ép buộc, đe dọa NĐT.
Hiệp định ACIA.
Điều 118 của ACIA đảm bảo đối xử công bằng và bình đẳng cho các khoản đầu tư trong hiệp định
của các nhà đầu tư ASEAN. Điều 11 (2) của ACIA làm rõ thêm về việc đảm bảo này:
“...đối xử công bằng và bình đẳng yêu cầu nước thành viên không chối bỏ công lý trong bất kỳ thủ
tục tố tụng pháp lý hay hành chính nào theo nguyên tắc của quy trình đúng...” Nghĩa là:
1. Trong TH nước chủ nhà đưa ra quyết định có hại đến lợi ích của NĐT và đầu tư của họ, NĐT sẽ
được tiếp cận với tòa án pháp lý hoặc hành chính, và có quyền rà soát quyết định của nước chủ nhà;
2. Trong TH có động thái pháp lý, dân sự hay hình sự, của nước chủ nhà đối với NĐT, NĐT có
quyền tự bảo vệ mình, trong đó bao gồm quyền tiếp cận với các đại diện pháp lý như luật sư. Nhà
đầu tư cũng có quyền khiếu nại bất kỳ quyết định hay kết quả bất lợi nào.
Tiêu chuẩn FET bắt buộc các nước thành viên ASEAN không được chối bỏ công lý hay bất kỳ thủ
tục tố tụng pháp lý hoặc hành chính nào theo nguyên tắc của quy trình đúng.
Thuật ngữ chối bỏ công lý được sử dụng để xác định một loạt các sai lầm quốc tế khác nhau. Trong
các IIA, chối bỏ công lý liên quan đến những bất cập nghiêm trọng trong hệ thống pháp luật và
hành chính của chính phủ về bảo vệ công lý cho người nước ngoài và các quyền của họ.
Cũng như đối xử của nhà nước đối với công dân của mình, người nước ngoài được hưởng tiêu
chuẩn tối thiểu về công lý. Chối bỏ công lý có thể nảy sinh từ việc trái quy tắc về mặt thủ tục trong
tố tụng tư pháp, chẳng hạn như trì hoãn quá mức, thiếu quy trình đúng, không tổ chức được phiên
xét xử công bằng hoặc không thực hiện phán quyết.
Các nước cũng có trách nhiệm về những thiếu sót thấy rõ về bản chất của quyết định tư pháp. Mặc
dù trách nhiệm của nhà nước không nảy sinh từ một phán quyết sai lầm, thì có thể nảy sinh trong
trong trường hợp phán quyết của tòa án hiển nhiên thiếu công bằng.
Nhân tố thứ hai của “Đối xử công bằng và bình đẳng” trong điều 11 là sự tồn tại của “Quy trình
đúng”. Quy trình đúng là một yêu cầu của quản trị tư pháp. Nếu vi phạm quy trình đúng không
trước đó, hay các quyền lợi đã hứa với NĐT, nước đó đã phá vỡ kỳ vọng chính đáng của NĐT, cấu thành vi phạm
FET. Tuy nhiên, yêu cầu này trong nhằm tạo ra một sự ổn định tuyệt đối hay ngăn cản nước nhận đầu tư sửa đổi
pháp luật của mình, NĐT không thể mong đợi vì pháp luật nước sở tại không bao giờ thay đổi.
6 FET tạo ra sự bảo hộ rộng hơn vì không yêu cầu phải có tổn hại mới cấu thành vi phạm.
7 Sự thiện chí là một yêu cầu của FET. Do đó, ý đồ xấu mâu thuẫn với cam kết đối xử công bằng và thỏa đáng.
8 ‘‘Điều 11: Đối xử với đầu tư
1. Mỗi Nước thành viên sẽ dành cho nhà đầu tư và đầu tư đủ điều kiện của Nước thành viên khác sự đối xử công
bằng và bình đẳng cũng như bảo hộ và an ninh đầy đủ.
2. Để chắc chắn hơn:
(a) đối xử công bằng và bình đẳng yêu cầu mỗi Nước thành viên không khước từ công lý trong bất kỳ thủ tục tố tụng
pháp lý hoặc hành chính nào theo nguyên tắc quy trình chuẩn; và (b)…
3. Việc khẳng định là có vi phạm đối với một điều khác của Hiệp định này, hoặc một hiệp định quốc tế khác, không
cấu thành vi phạm đối với Điều này.’’
được điều chỉnh bởi hệ thống tư pháp, thì kết quả sẽ là chối bỏ công lý. Yêu cầu về quy trình đúng
trong luật quốc tế thông thường còn áp dụng đối với các hình thức ra quyết định của chính phủ
trong đó quyết định của nước chủ nhà có ảnh hưởng đến quyền của NĐT hoặc đầu tư. Ví dụ, vi
phạm tiêu chuẩn tối thiểu về đối xử có thể xảy ra nếu thiếu hoàn toàn sự công bằng và minh bạch
cộng với bất công trong quy trình quản lý hành chính, chẳng hạn như thu hồi giấy phép kinh doanh
mà không thông báo, không lắng nghe ý kiến của bên được cấp giấy phép. Hơn nữa, quy trình đúng
có thể không được đảm bảo khi bên ra quyết định dựa trên những ý kiến bất hợp lý và không lq.
Hiệp định CPTPP.
Cách tiếp cận tiêu chuẩn FET tại Điều 9.6 Hiệp định CPTPP có điểm tương đồng và trên cơ sở làm
rõ những vấn đề trong tranh chấp liên quan đến việc giải thích Điều 1105 NAFTA9.
Trước hết, Ðiều 9.6, Chương 9 Hiệp định CPTPP ghi nhận về tiêu chuẩn đối xử tối thiểu như sau:
“1. Mỗi bên sẽ dành cho khoản đầu tư trong Hiệp định sự đối xử phù hợp với các nguyên tắc của
tập quán quốc tế, bao gồm: đối xử công bằng và thỏa đáng và bảo vệ an ninh.
Nhằm giải thích rõ hơn, khoản 1 quy định tiêu chuẩn đối xử tối thiểu phù hợp với các nguyên tắc
của tập quán quốc tế, bao gồm: đối xử công bằng và thỏa đáng và bảo vệ an ninh, bảo vệ môi
trường ngày càng cấp bách hơn. Tuy nhiên, Hiệp định không yêu cầu đối xử ngoài phạm vi hoặc
vượt quá sự đối xử theo yêu cầu của tiêu chuẩn đó, và không tạo thêm các quyền bổ sung. Nghĩa vụ tại khoản 1 quy định10
Khoản 4 điều 9.611 đã loại trừ khả năng nhà đầu tư nước ngoài đưa ra yêu cầu khiếu kiện dựa trên
việc bị vi phạm kỳ vọng chính đáng và điều này có thể gây ra thiệt hại cho nhà đầu tư nước ngoài.
Khoản 512 quy định chính phủ quốc gia tiếp nhận đầu tư thay đổi chính sách trợ cấp như sửa đổi,
giảm bớt, gia hạn, duy trì chính sách trên sẽ không bị xem là vi phạm FET kể cả trong trường hợp
dẫn đến thiệt hại cho nhà đầu tư nước ngoài.
Trong CPTPP, đã có thêm một số nỗ lực để giới hạn phạm vi của nguyên tắc này. Cụ thể, CPTPP
9 Điều khoản này đã nỗ lực xây dựng khái niệm tương đối rõ ràng về FET là“ngh椃̀a vụ không từ chối công lý trong
các thủ tục tố tụng hình sự, d愃Ȁn sự, hoặc hành chính phù hợp với nguyên tắc về thủ tục trong các hệ thống pháp luật
cơ bản trên thế giới”. Như vậy, phạm vi các biện pháp vi phạm FET sẽ giới hạn trong các thủ tục tố tụng hình sự, dân sự, hành chính.
10 (a) “đối xử công bằng, thoả đáng” bao gồm ngh椃̀a vụ không từ chối xét xử trong các thủ tục tố tụng hình
sự, d愃Ȁn sự, hoặc hành chính phù hợp với nguyên tắc về thủ tục trong các hệ thống pháp luật cơ bản trên
thế giới; và
b) (b) …
3. Việc xác định nếu có hành vi vi phạm điều khoản nào khác của Hiệp định này hoặc một Hiệp định quốc tế độc lập
sẽ không được coi là cơ sở để xác định có vi phạm điều này.
11 4. Nhằm giải thích rõ hơn, sự kiện thuần túy về việc một Bên có hành động hoặc không hành động mà có thể trái
với kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư sẽ không bị xem là cấu thành hành vi vi phạm Hiệp định này, kể cả trong
trường hợp d n đến hậu quả thiệt hại cho một dự án đầu tư được bảo đảm nhất định.
12 5. Để rõ ngh椃̀a hơn, sự kiện thuần túy về việc trợ cấp hay cấp phát chưa được ban hành, làm mới hay duy trì,
hoặc được sửa đổi hay cắt giảm bởi một Bên không tạo ra vi phạm Điều này, kể cả trong trường hợp d n đến hậu
quả thiệt hại đối với đầu tư theo Hiệp định này.”
yêu cầu “chuẩn đối xử tối thiểu” phải là các nguyên tắc phù hợp với “tập quán pháp luật quốc tế”,
được hiểu là các nguyên tắc quốc tế về bảo vệ đầu tư nước ngoài đã trở thành tập quán chung được
các quốc gia áp dụng phổ biến và liên tục và coi đó như nghĩa vụ bắt buộc của mình.
Đặc biệt, CPTPP khẳng định việc Nhà nước có một biện pháp chính sách pháp luật hay thủ tục nào
đó khác với dự kiến/mong đợi của nhà đầu tư CPTPP sẽ không bị coi là vi phạm “chuẩn đối xử tối
thiểu”, kể cả khi việc làm đó của Nhà nước gây ra thiệt hại cho nhà đầu tư CPTPP. Quy định này
nhằm hạn chế tình trạng nhà đầu tư kiện đòi Nhà nước bồi thường cho mình chỉ vì một chính sách
mới nào đó của Nhà nước khiến lợi nhuận kinh doanh của nhà đầu tư không được như kỳ vọng
trước đó của nhà đầu tư.